臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,易,292,20170531,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第292號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曾惠貞
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第28364 號），本院判決如下：

主 文

曾惠貞犯竊盜罪（犯罪事實⑴），累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得熱水器啟動開關拾組沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯竊盜罪（犯罪事實⑵），累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得瓦斯熱水器壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、曾惠貞意圖為自己不法所有而基於竊盜犯意，先後實施下列犯行：⑴民國105 年4 月23日1 時29分許，在李天寶所經營址設高雄市○○區○○路00號瓦斯行（下稱前開店面）店外騎樓，逕以徒手方式竊取李天寶所有之熱水器啟動開關10組既遂；

⑵同年月25日4 時46分許再次前往前開店面，同以徒手方式竊取李天寶所有之瓦斯熱水器1 具既遂。

嗣因李天寶於同年月25日上午發現財物遭竊而報警處理，始循線查悉上情。

二、案經李天寶訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力之意見刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（審易卷第28頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、有罪部分一、認定有罪之理由前揭事實，業經證人李天寶先後於警詢及到庭指證綦詳，並有監視錄影器翻拍照片（警卷第9 至17頁，偵卷第19至20頁）在卷可稽，復據被告於審判中坦認不諱，足認其自白核與事實相符，是此事實堪予採信。

綜前所述，本件事證明確，被告犯行俱堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告曾惠貞所為，均係犯刑法第320條第1項普通竊盜既遂罪（犯罪事實⑵變更起訴法條部分詳後述）。

又其所犯2 罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。

㈡又被告前因施用毒品經本院100 年度審訴字第2856、3488號判決各判處有期徒刑8 月；

又涉犯竊盜罪經本院100 年度審易字第4087號判決判處有期徒刑1 年確定，前揭各罪經裁定應執行有期徒刑2 年2 月在案。

另因竊盜案件經本院101 年度審易字第1663號判決判處有期徒刑6 月；

又涉犯侵占罪經本院101 年度審易字第2147號判決判處有期徒刑6 月，因不服提起上訴，由台灣高等法院高雄分院101年度上易字第862 號判決上訴駁回確定，該2 案復經裁定應執行有期徒刑11月，並接續執行上述有期徒刑2 年2 月，於103 年6 月5 日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為104 年1 月11日），嗣因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢一節，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，均應論以累犯並依法加重其刑。

㈢爰審酌被告不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，任意竊取他人財物，所竊財物價值雖非甚鉅，然其先前業因多次涉犯竊盜案件經法院判決有罪確定後，猶再為本件犯行，足見法治觀念薄弱，復考量犯罪後坦承犯行，及自承國中畢業、以板模粗工為業、家境貧寒等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並諭知易科罰金折算標準，復參諸兩罪行為態樣及侵害法益類型相同、犯罪時間緊接等情，定其應執行之刑暨易科罰金折算標準，以資懲儆。

㈣沒收部分⑴查被告行為後，刑法沒收相關規定業經修正並自105 年7 月1 日起施行，因刑法第2條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

又修正後第2條第2項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第10條之3第2項規定於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，故沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收相關規定。

⑵犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 、3 項分別定有明文。

承前所述，被告所竊得熱水器啟動開關10組（犯罪事實⑴）、瓦斯熱水器1 具（犯罪事實⑵）均屬其犯罪所得，爰分別就各罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶此外，鑑於本次刑法修正乃將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

三、變更起訴法條之理由刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。

又刑法第321條第1項第1款侵入住宅或有人居住之建築物（船艦）之加重竊盜罪，目的係保護住居者財產安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，遂認有加重處罰之必要。

又時下建築物結構及使用方式各異，針對上述加重條件之認定，雖不以全日均須有人居住其內為必要，仍應考量客觀上是否係作為人類日常居住之場所，倘依建物結構足以區分使用狀態不同，並設有獨立出入口可供區隔而不致影響他人居住安寧者，即未可遽論以加重竊盜罪責。

查本件茲據證人李天寶證稱：高雄市○○區○○路00號係公寓1 、2 樓，伊住2 樓、1 樓是前開店面供擺放貨品，因1 樓東西較多、無法直接上2 樓，須另由店外側門走樓梯上去等語（本院卷第27頁反面至28頁），可知該證人雖居住前開店面2 樓，但該址1 、2 樓實際上各設有出入口而分別獨立作為瓦斯行營業或個人居住使用，則被告就犯罪事實⑵竊盜犯行客觀上實無影響被害人居住安寧之虞，揆諸前揭說明，要僅論以普通竊盜罪為當，公訴意旨就此指稱係犯刑法第321條第1項第1款加重竊盜罪云云，容有未洽，惟二者基本社會事實仍屬同一，應由本院變更起訴法條而為判決。

參、不另為無罪部分一、公訴意旨略以：被告除前揭有罪部分認定竊取財物種類外，另就犯罪事實⑴竊得冬蟲夏草500 公克、熱水器IC板4組、母火組5 組、瓦斯爐噴嘴3 組、防爆瓦斯調整器2 組、快速爐3 具、手機3 支；

及犯罪事實⑵亦竊得瓦斯爐具維修工具1 組等物云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

觀乎證人李天寶到庭證述：伊先後於4 月23日及25日早上發現東西遭竊，直至第2 次即4 月25日才清點遺失財物並報案，當時員警並未清楚詢問23、25日分別失竊何物；

伊僅確定22日晚上冬蟲夏草仍在前開店面架子上，其餘物品則無法確認，亦未注意瓦斯爐具維修工具1 組於24日晚間是否在店內；

又伊所指失竊財物其中冬蟲夏草、熱水器、維修工具袋係放置店內，其餘物品均放在店外騎樓，該騎樓直接對外與馬路相連等語（本院卷第28至32頁），可知其所指其餘遭竊財物既無從確認案發前果屬存在（冬蟲夏草除外），初於23日上午亦未即時清點損失藉以判斷當日遭竊財物品項暨數量，另佐以前開店面騎樓乃係開放空間，任何人均得進入，客觀上即無法排除另有第三人行竊之可能性，遂未可遽認果係案發時地遭被告所竊。

次參酌卷附監視錄影器翻拍照片所示拍攝位置為前開店面外騎樓，依內容僅堪認定被告是時手持提袋內裝不詳物品，猶未可遽認其內物品究係為何。

故縱令被告先後於案發時間前往上述騎樓並進入前開店面，仍無由推認其果有竊取起訴書所載其他財物。

從而此部分事實既屬不能證明，惟經檢察官認與前揭竊盜有罪部分各具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項第38條之1第1 、3 項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 吳慕瑩
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。