臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,易,82,20170516,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第82號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王景中
賴重鴻
江美雲
陳世明
謝福居
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第4833號），本院判決如下：

主 文

王景中、賴重鴻均共同犯賭博罪，均處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

江美雲犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳世明犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案新臺幣參萬壹仟貳佰元、天九牌壹副、骰子肆顆，均沒收。

謝福居無罪。

事 實

一、王景中、賴重鴻於民國105年2月11日17時許，在高雄市○鎮區○○街000 號前騎樓之公眾得出入之場所，知悉有不詳人士收取收取抽頭金後，提供該址供人賭博，竟共同基於賭博之犯意聯絡，共同出資並於支付新臺幣（下同）500 元予該不詳人士後，以天九牌、骰子為賭具，與有賭博犯意之江美雲、陳世明在該處賭博財物。

其賭博方式為由王景中擔任莊家，賭客為閒家，復由莊家擲骰子，每人發給2 張天九牌，與莊家比點數大小論輸贏，如點數比莊家大即贏得該次所押注之金額，如點數輸莊家，則押注金額歸莊家所有，賴重鴻則在旁負責收取賠賭金。

嗣於105年2月11日20時10分許，為警當場查獲，並扣得賭資共3萬1,200元、天九牌1副、骰子4顆。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經本院改行通常審判程序審理。

理 由

壹、有罪部分

一、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。

查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告王景中、賴重鴻、江美雲、陳世明於本院審理時坦承不諱（見本院易字卷第31頁及其背面），核與證人陳玉霞、周忠信、陳玉珊、邱世遊、劉月卿、蔡金桃、謝崑民、林宇童、林美郎、胡雪芳證述之情節大致相符，復有高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所搜索扣押筆錄、扣物品目錄表、扣押物品暨現場照片共12張在卷可稽（見警卷第78至84頁、87至92頁），足認被告王景中、賴重鴻、江美雲、陳世明之自白與事實相符。

綜上，本案事證明確，被告王景中、賴重鴻、江美雲、陳世明犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告王景中、賴重鴻、江美雲、陳世明所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

被告王景中、賴重鴻就上開犯行，係由王景中、賴重鴻共同出資，由王景中擔任莊家，賴重鴻則負責收取賠賭金，業據王景中、賴重鴻於警詢、偵訊及本院審理時供陳明確（見警卷第3、5頁，偵卷第57、58頁，本院易字卷第32頁背面、第34頁），彼此對於本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

至王景中、賴重鴻與江美雲、陳世明彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，係屬對向犯，因各有其目的，江美雲、陳世明與王景中、賴重鴻彼此間無所謂犯意之聯絡，並無適用刑法第28條共同正犯之餘地(最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。

公訴意旨雖認被告王景中、賴重鴻此部分另犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，然渠等本身並未自賭客處抽取手續費、茶水費等利潤，性質上僅係自己與不特定賭客在公眾得出入場所賭博，與刑法第268條規定有間(詳下述），公訴意旨尚有未洽。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王景中、賴重鴻、江美雲、陳世明均貪圖小利，希冀以前揭賭博方式，獲取不法利益，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，顯有害於社會善良風俗，而王景中、賴重鴻共同出資擔任莊家，犯案情節較重，江美雲、陳世明為單純賭客，犯罪情節較輕；

復參酌被告4 人犯後均坦承犯行之態度，又王景中前有賭博前科、賴重鴻前有施用毒品、酒後駕車前科、江美雲前有詐欺前科、陳世明前有賭博前科，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為佐，暨王景中自陳：教育程度為高職，經商，家庭經濟狀況勉持；

賴重鴻則稱：教育程度為國中，從事餐飲業，家庭經濟狀況勉持；

江美雲陳稱：國中畢業，從事自由業，家庭經濟狀況小康；

陳世明則陳：國小畢業，已退休，家境狀況小康（見各該被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）之制式程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。

(三)沒收部分： 1、刑法有關犯罪所得沒收部分之條文業於104 年12月30日、105年6 月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行。

而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較之問題，合先敘明。

2、修正後刑法第38條第2項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

又當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文，此係關於賭博器具、賭金所設特別規定，應優先於刑法總則沒收之規定而為適用（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照)。

縱使總則關於沒收之規定已修正，仍無礙於刑法第266條第2項應優先適用之性質。

查在賭檯上扣案之天九牌1副、骰子4顆、仟元紙鈔13張共計1萬3,000元，均屬當場賭博之器具及財物，有現場照片可考（見警卷第88頁），不論屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。

另扣案佰元紙鈔57張、伍佰元紙鈔25張，合計共 1萬8200元，為被告王景中、賴重鴻所共同出資，供賭博犯罪所用之物，業據被告王景中陳述明確（見警卷第15頁、偵卷第51頁背面），爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告王景中、賴重鴻於上揭時、地所為，同時涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。

惟刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；

又上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。

即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。

易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條第1項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益。

訊據被告王景中、賴重鴻均堅決否認有何刑法第268條之犯行，均辯稱：渠等是交付500元予他人以擔任莊家等語。

經查，遍查卷內所有證人證詞，均未言及被告王景中、賴重鴻有收取租金、抽頭金，甚且證人周忠信於警詢時證稱：莊家一小時要付500 元給一名不知名人士等語（見警卷第17頁），與被告王景中、賴重鴻所辯相符。

是被告王景中、賴重鴻能否贏取賭客押注之賭資，乃取決於與賭客對賭結果之偶然事實，被告王景中、賴重鴻本身未抽佣，而係自己與不特定之賭客在公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，揆諸前揭說明，尚不得遽以刑法第268條之罪相繩。

此外，檢察官復無主張或舉證證明被告王景中、賴重鴻有自供給賭博場所或聚眾賭博之行為獲得何種利益，即難認被告王景中、賴重鴻有觸犯刑法第268條之罪，就此部分本應諭知其無罪之判決，惟因此部分若成立犯罪，與前開經本院認定之普通賭博罪犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告謝福居亦有在前揭如事實欄所示之時、地，為賭博之行為。

因認被告謝福居亦涉犯有刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。

三、檢察官認被告謝福居涉有上開罪嫌，係以查獲時現場有人賭博，被告在現場，及證人林美郎於警詢之證述為據。

四、訊據被告謝福居坦承確於上開時地為警查獲，惟堅決否認有賭博犯行，辯稱：我當時站在一旁觀看，有準備要賭，但尚未下注就為警查獲等語。

經查，稽核全卷，除證人林美郎外，並無任何人指認被告謝福居當日已有參與賭博，而證人林美郎雖於警詢時證謝福居有參與賭博等語（見警卷第71頁），然林美郎於本院審理時改證稱：當日沒有看到謝福居有下注等語（見本院易字卷第56頁），證人林美郎於警詢、審理時之證詞，已有矛盾，林美郎於警詢之證述是否可採，不無疑問。

再者，本院審酌其餘證人及被告王景中、賴重鴻、江美雲，均未證述被告謝福居當日有實際參與賭博行為，又未見其餘證人及被告王景中、賴重鴻、江美雲與被告謝福居有何特別情誼，需迴護被告謝福居，參以警方為林美郎製作筆錄時，未詳細究明其所謂「有參與賭博」之意思為何，即被告謝福居究竟有無已實際下注或持牌聚賭之行為？蓋聚集於賭博場所而未實際下注或持牌聚賭，一般人認為此即為參與賭博，非無可能，是本院認林美郎於警詢時之證述亦不具有特別可信之情狀。

綜上，聚賭時有旁人在場圍觀，原非特例。

本案員警抵達時現場既有十餘人，員警又未能先喬裝賭客以錄影器材蒐證，原難遽認均已參與賭博。

被告謝福居既否認賭博犯行，復無確切之人證與物證證明被告謝福居有持牌或已將錢置於賭桌上下注之舉動，刑法第266條第1項普通賭博罪，又無未遂及預備犯之處罰規定，依罪疑唯輕原則，當不得僅因查獲本件時時被告謝福居人在現場，就推認被告謝福居亦已參與賭博。

五、綜上所述，被告謝福居所辯，尚非純然無據。本件檢察官所提上開證據，尚無法說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告已為賭博犯行為真實之程度。

揆諸上開判例要旨及首揭說明，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第42條第3項前段，第266條第2項、第38條第2項前段（修正後），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李明蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十庭 法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)，「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 張玉茹
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。