臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,智易,17,20190320,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度智易字第17號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 幸暉電子企業有限公司

兼 代表人 王明財


上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第14513號、105年度偵字第17009號），本院判決如下：

主 文

王明財意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣伍仟玖佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

幸暉電子企業有限公司之代表人，因執行業務，犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，科罰金新臺幣貳萬元。

事 實

一、王明財係「幸暉電子企業有限公司」（址設高雄市○○區○○○路00號3樓之7，經營電子材料銷售等業務，下稱幸暉公司）代表人。

「水果王瑪莉機」電子遊戲機壓克力面板圖樣為台灣元美有限公司（下稱元美公司）經著作權人王勇元非專屬授權而享有著作財產權之美術著作（下稱本案美術著作），未經王勇元同意或授權，不得擅自重製。

詎王明財知悉本案美術著作係由網路上抓取，若欲量產、銷售必須處理授權事宜或更改圖案，否則可能涉及侵權後，王明財預見本案美術著作可能係他人享有著作財產權之美術著作，明知未經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製，竟猶於民國104年10月間，意圖銷售而基於以重製方法侵害他人著作權亦不違背其本意之不確定故意，委由不知情之不詳之人將本案美術著作重製為「水果派對」電子遊戲機台之壓克力面板而販售牟利。

嗣因元美公司委由樺乙實業社向幸暉公司訂購「水果派對」電子遊戲機壓克力面板10片，確認有非法重製本案美術作情形，乃報警處理，嗣於105年3月30日，經員警持本院核發搜索票至高雄市○○區○○○路00○00號搜索，扣得附表編號2所示之物，始悉上情。

二、案經王勇元訴由暨內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有。著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權。

著作權法第36條第1項、第2項定有明文。

經查，本案美術著作係由王勇元於101年9月間委由洪明上完成之美術著作，洪明上並將著作財產權讓與王勇元，嗣經王勇元於103年間非專屬授權予元美公司使用等節，有洪明上出具之授權書、本案美術著作之著作權存證登記證書（登記號：證字第D-00-00-0000000）、設計書及王勇元授權元美公司之著作權授權同意書可稽（見臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第17009號卷（下稱偵二卷）第56-60頁、本院106年度智易字第17號卷（下稱本院卷）第243頁），睽諸上開規定，應認王勇元享有本案美術著作之著作財產權。

次按著作權法第91條之罪，須告訴乃論（同法第100條本文規定參照），係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。

依著作權法第37條第4項規定及前揭說明，如未為專屬授權者，著作財產權人即為告訴權人，至非專屬授權之被授權人則不得提起告訴。

如已為專屬授權者，在被授權範圍內，僅專屬被授權人為告訴權人，得以著作財產權人之地位，以自己名義提起刑事告訴，至專屬授權之授權人（即著作財產權人），則不得提起告訴。

是以，本案之合法告訴人應為王勇元（公訴意旨將元美公司列為告訴人，容有誤會），本件具有合法告訴，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查檢察官及被告兼幸暉公司代表人王明財於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第60頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。

貳、實體方面

一、得心證之理由：訊據被告王明財固坦承其為被告幸暉公司代表人，被告王明財有於104年10月間，在高雄市○○區○○○路00○00號，將自網路上取得之本案美術著作重製為「水果派對」電子遊戲機台之壓克力面板，並以每片新臺幣（下同）595元價格販賣，於同年11月3日出貨10片給樺乙實業社之事實，惟矢口否認有何意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權犯行，辯稱：圖案是從大陸的網站上找到的，我再委請大陸的美工製作，我認為它沒有著作權，就算有著作權，元美公司也不是著作權人等語（見警卷第5頁、偵二卷第28頁背面、本院卷第62頁），經查：

（一）被告王明財為被告幸暉公司代表人，被告王明財有於104年10月間，在高雄市○○區○○○路00○00號，將自網路上取得之本案美術著作重製為「水果派對」電子遊戲機台之壓克力面板，並以每片595元價格販賣，於同年11月3日出貨10片給樺乙實業社之事實，為被告王明財供承在卷（見警卷第2-5頁、偵二卷第28頁背面、本院卷第62頁、第120頁背面），核與證人即告訴代理人林佐偉證述相符（見警卷第11-12頁），並有匯款委託書、出貨單、統一發票、經濟部商工登記公示資料可稽（見臺灣高雄地方檢察署104年度他字第9958號卷（下稱他卷）第29、31、33頁、本院卷第271頁），且經員警搜索扣得附表編號2所示含有本案美術著作之電子遊戲機1台，此有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片可稽（見警卷第16-19、54頁），是上開事實堪以認定。

（二）被告王明財雖以上開情詞辯稱，然查： 1、本件美術著作係由告訴人王勇元於101年9月間委由洪明上完成之美術著作，洪明上並將著作財產權讓與告訴人，嗣經告訴人於103年間授權元美公司使用等節，除據告訴代理人林佐偉指述明確（見警卷第12頁），並有洪明上出具之授權書、本案美術著作之著作權存證登記證書（登記號：證字第D-00-00-0000000）、設計書及王勇元授權元美公司之著作權授權同意書可稽（見偵二卷第56-60頁、本院卷第243頁），是認告訴人享有本案美術著作之著作財產權。

2、按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1款定有明文，而所謂創作，須具有原創性，即基於人類精神上之巧思、構想之智慧結晶，並以能為感官感受之一定表達方式予以呈現，即受著作權法之保護；

又所謂「重製」係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；

「改作」則係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作權法第3條第1項第5款、第11款分別定有明文。

準此，改作係以原創作為基礎而添加新創意，成為新創作，倘形式類似，實質相同，難認有何新創意，即應屬「修改後重製」，而非「改作」。

查被告王明財自承：當時陳家碰傳一個圖案給我，說要訂購10片，（數量太少）我不可能開模、無法生產，我就從網路上的資料庫找到類似陳家碰傳給我的圖檔後，拍照給陳家碰看，然後我委託大陸的美工重製，我確實沒有詢問圖案是否可以使用，我沒有經過任何人同意等語（見警卷第5頁、偵二卷第28頁背面、本院卷第62頁、第120頁背面、第257頁背面、第258頁背面），及本院觀諸被告王明財於104年11月3日出貨給樺乙實業社之10片壓克力面板上之圖樣，與本案美術著作相比對後，不論在使用之圖案、字形、字義、元素置放位置等幾乎均相同，其中僅有少部分物品輪廓、顏色不同乙節，有比對照片及鑑定書可參（見他卷第37-38頁、警卷第32-38頁），堪認此二著作間除細節處有微小差異外，基本構圖、整體輪廓、線條之轉折、走向角度及各部位比例等整體佈局構造均甚相似，達「實質相似」程度，是以，難認被告王明財委託他人修改之圖樣有何新創意，睽諸上開說明，應屬「修改後重製」。

綜合上述，被告王明財未經本案美術著作之原著作人或著作財產權人同意，遽將本案美術著作予以重製，確有不法侵害告訴人之著作財產權之情，甚為灼然。

3、至被告王明財雖聲請傳喚樺乙實業社負責人陳秋明，證明樺乙實業社並未向其訂貨乙節，然查，此待證事實經核與被告王明財上開犯行之成立無涉，故被告王明財上開調查證據之請求，經核並無必要，附此敘明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告王明財所辯不足採信，上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告王明財所為，係犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。

公訴意旨誤認被告王明財係犯同法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪，尚有未洽，惟其基本事實同一（起訴書載明之行為態樣係「重製」），本院自應予以審理，並變更其起訴法條。

又按照高度行為吸收低度行為之原則，「散布擅自重製他人著作」之行為，當被吸收於意圖銷售而擅自重製行為之中，故僅應依著作權法第91條第2項意圖銷售而重製之規定處罰，不另論以著作權法第91條之1第2項之明知為侵害著作財產權之重製物而散布罪。

公訴意旨認「被告擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之低度行為，應為明知係侵害著作財產權之重製物而散布之高度行為所吸收，不另論罪」部分，誠屬就高、低度行為態樣有所誤認，應予更正。

被告王明財利用不知情之不詳之人遂行其犯行，為間接正犯。

被告王明財意圖銷售而已預見其取得之圖樣可能係他人享有著作財產權之美術著作，猶基於以重製方法侵害他人著作權亦不違背其本意之不確定故意，為銷售而非法重製10片電子遊戲機台壓克力面版；

被告幸暉公司之公司組織為有限公司，因其代表人即被告王明財，執行業務而犯著作權法第91條第2項之罪，應依同法第101條第1項規定科以罰金刑。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王明財有意銷售電子遊戲機，卻不思支付相當費用委託設計師以進行平面美術設計，竟擅自指示不詳之人重製告訴人享有著作財產權之本案美術著作，並將商品出貨與他人，所為誠有不該，被告幸暉公司亦有管理及執行業務不善之責；

復參被告王明財否認犯行、迄今未與告訴人和解，犯後態度難謂良好、本案之犯罪動機、侵害著作財產權之重製物數量，兼衡被告王明財自述國中畢業之智識程度、從事電子遊戲機台相關工作，每月收入約35,000元之經濟狀況（見本院卷第265頁），及被告幸暉公司現在停業中（有公司基本資料可稽，見本院卷第271頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告王明財部分諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收

（一）按犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。

但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限，著作權法第98條定有明文。

又自本條但書之反面解釋，著作權法第98條前段既未規定不問屬於犯人與否俱應沒收，則應與刑法第38條為相同解釋，以犯罪所得之物屬於犯人所有者為限，法院始有裁量是否沒收之權限。

經查，非法重製之本案美術著作10片並未扣案，且已屬於告訴人所有，爰不於被告王明財之主文項下宣告沒收；

另扣案附表編號2所示之物，依被告王明財所陳：扣案之機台是陳家碰提供給我，我印出來要讓他看，他要求我將外型組裝好，拍照給他參考等語（見警卷第2頁、本院卷第120頁背面），則其上雖有本案美術著作之重製物，惟尚難認定係屬供本案犯罪所用之物，僅屬作為本案證據使用，爰不予宣告沒收，附此敘明。

公訴意旨聲請依法沒收，應有誤會。

（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告王明財將本案侵害著作財產權之美術著作出貨予樺乙實業社，因此取得5,950元，有京城銀行匯款委託書、嘉里大榮物流托運單及統一發票可稽（見他卷第29、31、33頁），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告王明財係被告幸暉公司代表人。「水果王瑪莉機」電子遊戲機之遊戲機板「魔獸金剛（瑪莉）遊戲機板」設計圖之圖形為元美公司經告訴人即著作權人王勇元授權而享有著作財產權之圖形著作（下稱本案圖形著作），未經告訴人同意或授權，不得擅自重製。

詎被告王明財明知本案圖形著作係告訴人享有著作財產權之圖形著作，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於104年10月間，在高雄市○○區○○○路00○00號，將告訴人之本案圖形著作，擅自重製為「水果派對」電子遊戲機台主機板對外販售牟利。

因認被告王明財涉犯著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌；

被告幸暉公司因其代表人即被告王明財因執行業務而犯同法第91條之1第2項之罪，應依同法第101條第1項規定科以罰金等語。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告王明財涉犯上開罪嫌，無非係以被告王明財之供述、證人即告訴代理人林佐偉、陳世川、證人羅素芬之證述、著作權權利移轉聲明書、本案圖形著作著作權存證登記證書、財團法人中華工商研究院105年4月22日著作權鑑定研究報告書、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、京城銀行匯款委託書、嘉里大榮物流託運單及二聯式統一發票等為其主要論據。

訊據被告王明財矢口否認上開犯行，辯稱：我認為本案圖形著作沒有著作權，這是告訴人抄襲別人原版「五虎將」後再去申請，這是名陽公司30年前的公版等語（見警卷第5頁、偵一卷第14頁、偵二卷第28頁背面、本院卷第120頁背面），經查：

（一）被告王明財為被告幸暉公司代表人，被告王明財有於104年10月間，在高雄市○○區○○○路00○00號，將本案圖形著作重製為「水果派對」電子遊戲機台之主機板，並以每片4,700元價格販賣，於同年11月3日出貨10片給樺乙實業社之事實，為被告王明財供承在卷（見警卷第3頁），核與證人即告訴代理人林佐偉證述相符（見警卷第11-12頁），並有匯款委託書、出貨單、統一發票、經濟部商工登記公示資料可稽（見他卷第29、31、33頁、本院卷第271頁），且經員警搜索扣得附表編號1所示含有本案圖形著作之主機板242片，此有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片可稽（見警卷第16-19、54頁），是上開事實堪以認定。

（二）本件圖形著作係由告訴人於100年10月間委由羅素芬完成之圖形著作，羅素芬並將著作財產權讓與告訴人，嗣經告訴人於101年3月30日間非專屬授權予元美公司使用等節，除據告訴代理人林佐偉指述（見警卷第12頁）、證人即告訴人王勇元證稱在卷（見本院卷第169-171頁），並有羅素芬出具授權書、該圖形著作之著作權存證登記證書（登記號：證字第F-00-00-000000）、設計書、魔獸金剛（瑪莉）遊戲機板設計圖（著作類別：圖形（科技或工程設計圖））及告訴人授權元美公司之著作權授權同意書可稽（見偵二卷第61-63頁、他卷第13頁、本院卷第241頁）；

另依被告王明財聲請傳喚之證人即名陽科技股份有限公司（下稱名陽公司）工程師黃榮芳證稱：我製作各種類遊戲機30幾年，我們公司從來沒有提供面板設計圖給同業使用，我們公司的產品都有著作權，並沒有所謂的公版，我們公司從來沒有授權給國內，只有授權給國外，我們公司主要是國外的客製化（訂單），有很多人仿冒我們的產品，但我無法確認王明財拿出的主機板是我們公司的等語（見本院卷第92頁背面至第95頁），是以，依證人黃榮芳上揭所述，誠難認定被告王明財出貨予樺乙實業社之主機板係由名陽公司授權或同意被告王明財使用乙節，是認被告王明財上開辯稱洵屬無據；

綜合上述，告訴人為本案圖形著作之著作財產權人，先予認定。

（三）而被告王明財出貨予樺乙實業社之主機板圖形與本案圖形著作具有實質相似之情，有比對照片及財團法人中華工商研究院鑑定報告書可稽（見他卷第34-36頁、偵一卷第32-94頁），惟按將平面之科技工程圖形著作製成立體成品，應屬「實施」，而非重製行為。

所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作而言，所謂改作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作而言。

至於實施，則係指依著作標示之尺寸、規格或器械結構圖等以按圖施工之方法將著作表現之概念製作成立體物而言，與重製、改作有別，此觀著作權法第3條第1項第5款、第11款之規定甚明。

又既係有形之重複製作，則必限於以前述方法使原著作內容再現者方屬之，而「實施」除建築設計圖或模型等著作有特別規定外，並非著作權法明定保護之權利，著作權法所保護者，乃平面美術或圖形著作，製成品本身並非著作權保護之對象，因此將平面圖形轉變為立體形式，是否為上述之重製，自須就平面之圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定，如美術或圖形著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者，即為美術或圖形著作的重複製作，屬著作權法第3條第1項第5款所定「重製」之行為。

而「科技或工程設計圖」依內政部81年6月10日以臺內著字第0000000號公告之「著作權法第5條第1項各款著作內容例示」第2條第6款規定，固屬圖形著作之一種，惟著作權法於81年6月10日修正時已將原第3條第1項第23款「圖形著作就平面或立體轉變為立體或平面者，視同重製」之規定刪除，僅有「依建築設計圖或建築模型建造建築物，亦屬重製」之規定，對於依建築設計圖以外圖形而為製作之立體實物，非屬重製之範圍，而屬圖形著作之「實施權」，則不在著作權保護範圍。

又著作權法第10條之1規定「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」。

足見著作權法對於科技或工程設計圖形著作之保護範圍，限於所繪之圖之重製權，不及於其製成品。

製成實用物品，係專利法上之實施行為，並非著作權法保護之對象（最高法院93年度臺上字第5488號判決意旨參照）。

本案告訴人雖享有本案圖形著作之著作權，惟被告王明財出貨予樺乙實業社之主機板，為一「立體實物」，係依照著作標示之尺寸、規格或器械結構圖等以按圖施工之方法，將平面之科技工程圖形著作製成之立體成品，此應屬專利法上「實施」行為之成品，並非著作權法保護範圍；

且該主機板並無將本案圖形著作之著作內容單純以平面形式附著於立體物上，或於該立體物上以立體形式單純性質再現本案圖形著作內容之情形，按諸前揭說明，被告王明財出貨予樺乙實業社之主機板自非屬侵害本案圖形著作著作財產權之重製物，則被告王明財所為，即與著作權法第91條之1第2項所定散布「侵害著作財產權之重製物」之構成要件有間，亦不能認為被告王明財所為該當著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。

則依上開說明，原應就此部分為被告王明財無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與上開有罪部分具有實質上一罪關係（被告王明財重製主機板及壓克力面板之行為間獨立性薄弱，且係出於同一銷售商品之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為其數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應以一罪論），爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，著作權法第91條第2項、第101條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官葉容芳提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十庭 法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 駱青樺

附表：
┌──┬──────────┐
│編號│名稱                │
├──┼──────────┤
│ 1  │主機板242件         │
├──┼──────────┤
│ 2  │遊戲機台1台         │
└──┴──────────┘

附錄本判決論罪科刑法條：
《著作權法第91條》
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
《著作權法第101條》
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者 ，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。