臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,智易,5,20170518,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度智易字第5號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡健生
鄭安淇
共 同
選任辯護人 洪國欽律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第23441號），本院判決如下：

主 文

蔡健生共同犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，應履行如附表四所示之負擔。

扣案如附表二所示之物，均沒收。

鄭安淇共同犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，應履行如附表四所示之負擔。

扣案如附表二所示之物，均沒收。

事 實

一、蔡健生、鄭安淇分別為「津森服飾」之負責人、員工，渠等均明知如附表一所示商標註冊審定號之商標名稱及圖樣，係附表一所示商標權人依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得商標權之註冊商標，並指定使用於如附表一「指定使用商品」欄所示之商品，且現均仍在商標專用期間，任何人未經附表一所示商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。

又附表一所示商標權人所生產製造使用如附表一所示商標圖樣之商品，在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品。

嗣蔡健生於民國105年1月間起，以每件新臺幣（下同）2,000元（起訴書誤載為2,800元）至4,300元不等之代價，利用通訊軟體「微信」向不詳姓名之大陸代購業者購入如附表二所示之仿冒前揭商標圖樣之商品後，渠等竟共同基於意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯意聯絡，由蔡健生於facebook社群網站之「蔡津森」（起訴書誤載為「津森服飾」）專頁內刊登如附表二所示之侵害商標權商品資訊，及由鄭安淇在址設臺南市○○區○○街0號之「津森服飾（新營店）」店面陳列如附表二所示之侵害商標權商品，並以每件2,900元至6,500元不等之價格，供不特定人選購。

嗣經員警執行網路巡邏時發現上揭廣告，即於105年4月13日佯裝為顧客向蔡健生購買如附表二編號一所示仿冒商標商品之手提包1個，經送請鑑定確認係仿冒商標商品後，復於105年6月2日持搜索票至「津森服飾（新營店）」及址設高雄市○○區○○街000巷00號「津森服飾（鳳山店）」執行搜索，當場查獲如附表二所示之仿冒商標商品，始悉上情。

二、案經邁可科斯（瑞士）國際公司、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查檢察官、被告蔡健生、鄭安淇及其等辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院106年度智易第5號卷（下稱本院卷）第60頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。

貳、實體方面

一、得心證之理由：訊據被告蔡健生、鄭安淇就上揭犯罪事實均於本院審理中坦承不諱（見本院卷第67頁背面），並有警方採證購買商品照片、訂購及匯款資料、Facebook「蔡津森」頁面資料可佐（見內政部警政署保安警察第二總隊保二刑二字第0000000000號卷（下稱警卷）第49-55、59-65、67-75頁）；

且被告2人確有於上揭時、地經員警搜索扣得如附表二所示之物，而附表二所示之物經鑑定均係屬仿冒商標商品等節，復有保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索經過及結果陳報書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、貞觀法律事務所105年4月21日、105年6月22日出具之鑑定報告書共3份、邁可科斯（瑞士）國際公司委任狀、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司委任狀、經濟部智慧財產局商標資料檢索、內政部警政署保安警察第二總隊105年度南大贓字第130號扣押物品清單、扣案物照片及搜索現場照片等件在卷可憑（見警卷第9-10、14-17、19-22、44-47、84-85、92-117、121-125、127-131頁、臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第23441號卷第15-22頁），足認被告2人前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，本案事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按按網路買賣為現今常見之交易方式，在網路上刊登販賣仿冒商標商品之訊息，與公然陳列仿冒商標商品之實品無異；

又買方倘為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，故事實上不能真正完成買賣，自非販賣既遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。

查本件員警係為蒐證之目的而佯裝顧客向被告蔡健生購得如附表二編號一所示之仿冒商標商品1件，則揆諸首揭說明，應認本件員警並無實際買受該等商品之真意，故事實上不能真正完成買賣行為，被告蔡健生之販賣行為尚屬未遂階段，然商標法並未處罰販賣仿冒商標商品未遂之行為，故核被告2人所為，均係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。

被告2人就前述犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

被告2人於前述期間意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，應為意圖販賣而陳列仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。

次按刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪（最高法院88年度台上字第4890號刑事裁判要旨參照），故被告2人自105年1月間某日起，至同年6月2日為警查獲時止，此段期間之非法陳列侵害商標權商品犯行，乃持續進行並未間斷，顯出於被告2人之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，是以在法律評價上應屬於接續一行為，論以單純一罪。

另被告2人同時意圖販賣而陳列數種侵害商標權之商品，係以一陳列行為同時侵害數商標專用權，而觸犯相同之罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知商標有辨識商品來源功用，須經過權利人投入大量資金於商品行銷及品質改良並經歷相當時間，始能使該商標具有代表一定品質效果，被告2人意圖販賣而公開陳列品質低劣之侵害商標權商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非微，而有礙公平交易秩序，破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，所為實不足取。

惟念被告2人坦認犯行之犯後態度，且業與告訴人邁可科斯（瑞士）國際公司、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司均達成和解，有和解契約書可稽（見本院卷第48-49頁），顯見悔意；

復參酌被告蔡健生係以不受地域限制之網路方式陳列前述商品、被告鄭安淇僅係透過店面陳列前述商品之犯罪手法，及被告蔡健生為「津森服飾」之負責人，負責決意販售之商品種類並親自處理進貨工作，於本案之參與度係屬重要之角色，而被告鄭安淇僅係受僱於被告蔡健生之員工，負責看管店面，於本案屬次要之參與分工；

復佐以被告2人非法陳列侵害商標權商品之方式、期間、規模及數量，兼衡被告蔡健生大學畢業、被告鄭安淇高職畢業之智識程度，被告蔡健生為服飾店負責人，每月收入約5萬元、被告鄭安淇為服飾店員工，每月收入約2萬元之經濟狀況（見本院卷第67頁背面至第68頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

（三）末被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第5-6頁），其等因一時失慮，偶罹刑典，又已與告訴人2人達成和解，並經全體告訴人表示同意給予被告2人緩刑機會，有和解契約書可稽（見本院卷第48-49頁），諒被告2人經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

另斟酌被告尚未依和解條件全部賠償告訴人完畢之情，認於被告緩刑期間課予其履行上開調解條件之負擔，乃為適當，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告2人應依附表四所示方式，支付附表四所示金額予附表四所示告訴人。

被告2人如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑宣告，併此指明。

六、沒收：

（一）按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項明文：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

；

而105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項則規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

，是100年6月29日修正公布並自101年7月1日施行之商標法第98條關於沒收之規定，自105年7月1日起即不再適用。

然商標法第98條嗣於105年11月30日修正公布並於同年12月15日施行，使侵害商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，而為刑法之特別規定，此部分自應優先適用，先與敘明。

（二）查扣案如附表二所示之物，均係侵害商標權之物品，依修正後商標法第98條規定及共犯責任共同之原則，於被告2人所犯之罪項下宣告沒收。

（三）又經警查扣如附表三所示之物均屬真品，有貞觀法律事務所105年6月22日鑑定報告書及臺灣國際專利法律事務所105年6月22日說明函可稽（見警卷第80、92頁），爰不予宣告沒收。

（四）至於警方購買附表二編號一所示仿冒商標商品之手提包1個，因而匯款4,800元與被告蔡健生，固有轉帳記錄可稽（見警卷第51頁），惟上開匯款乃係被告蔡健生販賣上開仿冒商標商品未遂之所得，然商標法並未處罰販賣未遂已見前述，則販賣仿冒商標商品未遂即非犯罪，是被告蔡健生因此取得之款項自非犯罪所得，因而不能宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本件經檢察官林芝君到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十庭 法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 史華齡
附表一：
┌─┬──────┬────────┬───────┬──────┐
│編│商標名稱    │   商標權人     │註冊審定號/   │  指定商品  │
│號│            │                │專用期限      │            │
├─┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│ 1│MICHAEL KORS│邁可科斯（瑞士）│第00000000號/ │手提袋、皮夾│
│  │            │國際公司        │114年3月31日  │、皮革等商品│
│  │            │                ├───────┼──────┤
│  │            │                │第00000000號/ │手錶等商品  │
│  │            │                │110年11月15日 │            │
├─┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│ 2│Dior        │克麗絲汀迪奧高巧│第00000000號/ │太陽眼鏡等商│
│  │            │股份有限公司    │108年5月31日  │品          │
└─┴──────┴────────┴───────┴──────┘
附表二：
┌──┬──────────────┬────────────┐
│編號│       扣案商品名稱         │數量                    │
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 1  │仿冒MICHAEL KORS商標之手提包│34個                    │
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 2  │仿冒MICHAEL KORS商標之手拿包│8個（起訴書誤載為9個）  │
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 3  │仿冒MICHAEL KORS商標之皮夾  │20個（起訴書物載為19個）│
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 4  │仿冒MICHAEL KORS商標之手錶  │16支                    │
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 5  │仿冒DIOR商標之眼鏡          │2副                     │
└──┴──────────────┴────────────┘
附表三 ：
┌──┬──────────────┬──┐
│編號│扣案商品名稱                │數量│
├──┼──────────────┼──┤
│ 1  │仿冒MICHAEL KORS商標之皮夾  │5個 │
├──┼──────────────┼──┤
│ 2  │仿冒agnes b.商標之包包      │8個 │
└──┴──────────────┴──┘
附表四：（被告2人緩刑所附條件）
┌─┬─────────┬────┬────────────────┐
│編│給付對象          │給付總額│給付方式                        │
│號│                  │        │                                │
├─┼─────────┼────┼────────────────┤
│ 1│邁可科斯（瑞士）國│20萬元  │被告2人於106年4月10日連帶給付甲 │
│  │際公司（下稱甲方）│        │方10萬元；106年5月10日連帶給付甲│
│  │                  │        │方5萬元；106年6月10日連帶給付5萬│
│  │                  │        │元。                            │
└─┴─────────┴────┴────────────────┘
附錄本判決論罪之法條：
《商標法第97條》
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。