臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,簡上,35,20170531,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第35號
上 訴 人
即 被 告 卓孟妤

上列上訴人因妨害婚姻案件，不服本院中華民國105 年12月23日
105 年度簡字第5388號第一審簡易判決（起訴案號：105 年度偵字第3894號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事 實
一、卓孟妤因另案涉嫌違反兒童及少年性交易條例案件，欲委任邵勇維（涉嫌通姦部分，另經檢察官不起訴處分確定）擔任其辯護人，雙方因而認識。
詎卓孟妤明知邵勇維為有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之各別犯意，自民國104 年2月19日起至同年4 月1 日止，於邵勇維與其配偶乙○○○婚姻關係存續期間，分別在如附表編號1 至8 「時間欄」、「地點欄」所示之時間、地點，與邵勇維進行通姦行為1 次。
嗣卓孟妤與邵勇維因金錢、感情糾紛交惡，邵勇維遂於同年6 月2 日向乙○○○坦承上情，因而始悉全情。
二、案經乙○○○告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由
壹、程序事項
一、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；
前揭規定，於簡易程序案件準用之，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項定有明文。
本件業經本院指定民國106 年5 月3 日上午9 時30分為審理期日，傳票並已於同年4 月10日合法送達上訴人即被告卓孟妤（下稱被告），惟被告於審理期日並未到庭等情，有本院送達證書、刑事報到單在卷可稽。
被告雖於本案辯論終結後具狀陳稱其因經濟因素無法搭乘高鐵到庭，請求改期審理等語，然此並非法律上之正當理由，被告於本院106 年3 月15日準備期日時，復當庭表示本案如指定同年5 月3 日上午開庭可以到庭等語，有該次準備程序筆錄在卷可按，應認本件被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，由檢察官一造辯論而為判決，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本判決所引用證人即告訴人乙○○○、證人邵勇維、洪源鴻（即邵勇維助理）、林珮瑩（即邵勇維友人）、陳靖捷（即卓孟妤友人）於偵查中之陳述及其他具有傳聞性質之證據，業經檢察官及被告於本院管轄之第二審合議庭（下稱本院第二審）審理時，明示同意有證據能力，本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告於本院第二審審理時，固不否認有於前揭時、地與邵勇維進行性交行為等事實，然矢口否認有何妨害家庭之犯行，辯稱：我跟邵勇維只是性交易，不知道邵勇維為有配偶之人；
況我與邵勇維也只有以口含吸吮男性生殖器至射精之行為（俗稱口交），雙方並無男女性器接合之性行為等語，惟查：
㈠被告因另案涉嫌違反兒童及少年性交易條例案件，欲委任邵勇維擔任其辯護人，雙方因而認識。
乃被告自104 年2 月19日起至同年4 月1 日止，於邵勇維與其配偶乙○○○婚姻關係存續期間，分別在如附表編號1 至8 「時間欄」、「地點欄」所示之時間、地點，與邵勇維進行性交行為1 次等情，業據被告於偵查、原審及本院第二審審理時均坦承不諱，且經證人即告訴人乙○○○、證人邵勇維、洪源鴻、林珮瑩、陳靖捷於偵查中證述明確，並有臺灣高鐵104 年2 月19日、104 年2 月22日、104 年2 月26日、104 年2 月27日、104年3 月7 日、104 年3 月8 日、104 年3 月10日、104 年3月20日、104 年3 月21日、104 年4 月1 日、104 年4 月2日車票、怡客咖啡104 年2 月19日發票、陶板屋104 年2 月19日發票、超級巨星KTV 104 年2 月19日發票影本、金沙汽車旅館資料、皇家大飯店104 年2 月26日統一發票、仲信大飯店104 年3 月8 日電子計算機統一發票、優勝美地汽車旅館104 年3 月10日帳單明細表、高雄歐悅汽車旅館資料、曖時租旅店資料、天成飯店104 年4 月2 日電子計算機統一發票、計程車收據、雙方通訊軟體LINE對話紀錄等在卷可稽，此部分之事實，自堪先予認定。
㈡證人邵勇維於偵查中具結證稱：我跟卓孟妤那時候有感情了，算是包養，有跟卓孟妤說過我有配偶，103 年10月間蘋果日報也有報導過我通過測謊沒有與配偶以外的人發生性行為，卓孟妤跟我的對話紀錄裡面提到的「婆」就是指我的太太，有時候卓孟妤來鬧我，我也會跟卓孟妤說太太在我旁邊，我確認有於104 年2 月19日、104 年2 月22日、104 年2 月26日、104 年3 月7 日、104 年3 月10日、104 年3 月13日、104 年3 月20日、104 年4 月1 日與卓孟妤發生性行為等語，核與雙方通訊軟體LINE對話紀錄記載：「你（妳）妹妹還在癢嗎？」、「我幫你（妳）寫答辯狀，順便晚上陪我睡？」、「等等說，愛你，我回家拿包包，準備北上了」、「你應該是虛火旺，你婆不是學中醫的？怎麼她沒幫你調養身體？」等語相符，是證人邵勇維前揭證述之內容，確與卷內客觀事證一致，其證詞之憑信性已然甚高；
再者，本件被告所涉相姦罪屬最重本刑1 年以下有期徒刑之罪，偽證罪則為最重本刑7 年以下有期徒刑、不得易科罰金之罪，證人邵勇維復具有律師資格，倘受1 年有期徒刑以上刑之裁判確定，喪失執行律師之信譽，其律師資格即有受懲戒除名之虞（律師法第4條參照），此間利害關係重大，其既已具結擔保其證詞之真實性，實無甘冒偽證重罪刑責相繩之危險，故意自陷己罪而為虛偽陳述之理，應認證人邵勇維前揭不利於己之證述，確與客觀事實相符。
㈢參以被告於偵查、原審審理及本院第二審準備程序時均自承：我確實有與邵勇維發生性行為，邵勇維知道我以前從事八大行業，邵勇維說很好奇小姐怎麼幫客人服務，所以我們第一次是104 年2 月19日到金沙汽車旅館發生性行為，邵勇維有給我3,000 元作為性行為的代價，後來發生性行為就都沒有拿錢，邵勇維在發生第一次性行為之前，有跟我說過律師工作很忙，跟太太分開，也有問我有沒有結婚、男伴，我當下沒再追問是分居還是離婚，我知道邵勇維可能是有配偶之人，我還是與邵勇維發生性行為，我承認確實有起訴書所載事實等語；
而被告為64年次出生、學歷為高職畢業、家庭狀況已婚，並有多次意圖營利媒介未滿18歲之人為性交易等情，有卷附被告個人戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，則依其年齡、智識程度、家庭狀況、社會歷練以觀，當可認識到一般成年男子已有配偶，自仍以婚姻關係存續為常態，且雙方原先即具有律師與當事人間關係，並非毫不認識之陌生男女，證人邵勇維又自承與被告間有感情因素，並詢問被告有無婚姻、伴侶關係，對其已生一定之異性情愫，衡情證人邵勇維如有離婚等婚姻關係解消情事，當無不主動告知被告之理，被告亦無可能任由證人邵勇維矇蔽之情，乃雙方竟刻意迴避其有無配偶之問題，其間自非單純，被告更多次與證人邵勇維遠赴臺北、桃園、臺中等地之飯店獨處過夜，已足認被告於行為當時確實知悉證人邵勇維為有配偶之人，進而與其發交性器接合之性行為無疑。
被告前揭辯解，尚與客觀事實相悖，礙難採信。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告所為，如附表編號1 至8 所示，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。
其所犯相姦8 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告雖另稱其與邵勇維間有金錢、恩情、感情等複雜因素，主觀惡性甚低，請依刑法第61條為免刑判決等語。
然刑法第61條之適用係以犯罪情狀經適用同法第59條酌減其刑後，課以最低刑度仍嫌過重為前提。
而刑法第239條後段之相姦罪法定刑為1 年以下有期徒刑，有期徒刑最低則為2 月（刑法第33條第3款參照），以本件被告與邵勇維相姦之犯罪情狀以觀，衡諸社會通念，尚難認有情節較輕但刑罰嚴酷，情輕法重而不符罪刑相當及比例原則，科以最低刑度猶嫌過重之情形，此部分主張，尚非可採，附此敘明。
三、駁回上訴之理由
㈠被告犯如附表編號1 至8 所示之相姦犯行罪證明確，原判決因而適用刑法第239條後段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知證人邵勇維係有配偶之人，以及不得與有配偶之人為性交行為之法律誡命，仍介入他人婚姻，與證人邵勇維各為如附表編號1 至8 所示之8次相姦行為，且於犯後迄今猶未與告訴人達成和解，所為誠有不該，惟念其犯後始終坦認犯行，犯後態度尚可，又審酌被告於偵查中自稱：當時證人邵勇維有跟伊說因為他當檢察官不能四處喝酒、叫小姐，所以他對這部分很好奇，他說很單純想要知道小姐怎麼服務客人，他說他老婆不曾幫他口交過，因此他對於口交這部分很有幻想，伊會同意與證人邵勇維發生性關係，有部分係因為伊身上有案件，才會認識證人邵勇維，他說若伊與他交往，他願意用較便宜的價格幫伊打官司等語，足認被告與有配偶之證人邵勇維各為如附表編號1 至8 所示之8 次相姦行為固有不該，然果如被告前開所述，則證人邵勇維就本件被告之犯罪，應非毫無可歸責性，兼衡其如上於偵查中所自述之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑2 月（共8 罪），應執行有期徒刑1年，並諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，業已就被告之犯罪動機、邵勇維之可歸責性等量刑因素併為考量，被告上訴意旨以本案肇因於證人邵勇維承諾折抵訴訟費用等語，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈡至於告訴人於本院審理時具狀陳稱被告事後另向媒體投訴，造成二度傷害，請求從重量刑等語。
惟按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段規定甚明，此係為保障被告之上訴權所設之「不利益變更禁止原則」，倘原判決並無適用法條不當之違誤，自無由任意撤銷原判決，另為加重被告刑度之不利判決。
本件係由被告提起上訴，告訴人並未請求檢察官提起上訴，檢察官亦未提起上訴等情，有被告刑事聲明上訴狀在卷可按，而原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬適當，並無適用法條之不當，業如前述，參諸前揭說明，本院第二審自不得諭知較原判決為重之刑度，併此指明。
四、不予緩刑宣告之說明
㈠按現代進步的刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。
行為人是否適合宣告緩刑，固不以與被害人達成和解為絕對必要之條件，然行為人悔悟之程度，及其是否與被害人達成和解，進而取得被害人諒解，均攸關於法院科刑之審酌，法院有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。
㈡本件被告雖稱其犯後均坦承不諱，亦願意賠償告訴人，態度良好，請求宣告緩刑等語。
然告訴人於本院第二審審理時到庭親自陳述：被告向媒體投訴不實內容，還說是我設計仙人跳，要求我賠償金錢，對我真的很受傷，我真的受不了（告訴人當庭哭泣）等語，參以被告於本院審理時亦稱：我現在另案被判刑4 年確定，如果告訴人可以等我執行完畢後，再讓我分期清償的話，我願意賠償告訴人等語，足見被告自案發迄今均未能與告訴人達成和解，進而尋求告訴人諒解，基於前述「修復式司法」之理念，實難應認前開之刑有以暫不執行為適當之情事，尚無由宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 蔡書瑜
法 官 黃鳳岐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 莊琇晴

【附表】
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│編│時間（民國）    │地點                  │備註    │
│號│                │                      │        │
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│1 │104 年2 月19日下│臺中市○區○○路000 號│        │
│  │午4 時31分後某時│「金沙汽車旅館」      │        │
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│2 │104 年2 月22日下│臺中市北屯區軍功路2 段│        │
│  │午4 時22分前某時│267 號「嵩悅精品旅館」│        │
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│3 │104 年2 月26日晚│臺北市中正區懷寧街5 之│        │
│  │上某時          │1 號「皇家大飯店」    │        │
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│4 │104 年3 月7 日晚│臺中市北屯區后庄路270 │        │
│  │上某時          │號「仲信大飯店」      │        │
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│5 │104 年3 月10日下│臺中市北區中華路段197 │        │
│  │午4 時59分後某時│號「優勝美地汽車旅館」│        │
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│6 │104 年3 月13日晚│高雄市苓雅區建國一路73│        │
│  │上某時          │號「歐悅汽車旅館」    │        │
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│7 │104 年3 月20日晚│桃園市○○區○○路00號│        │
│  │上某時          │「曖．時租旅店」      │        │
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│8 │104 年4 月1 日晚│臺北市中正區忠孝西路1 │        │
│  │上某時          │段43號「天成飯店」    │        │
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