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臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第72號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡昀霖
上列上訴人因被告犯竊盜等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國106 年1 月16日105 年度簡字第4095號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第10539 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡昀霖犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年。
事 實
一、蔡昀霖前為葉耀翔之房客及友人，二人同住於高雄市○○區○○○路000 巷00弄0 號，蔡昀霖並曾受葉耀翔委託代其提款，因此知悉葉耀翔之金融卡密碼。
詎蔡昀霖因積欠債務，需錢孔急，於105 年2 月中旬某日凌晨3 時許，因見葉耀翔於上址之個人房間並未上鎖，有機可趁，竟意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，進入上開房間後，徒手竊取葉耀翔所有置於該房間客廳桌上之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶之金融卡1 張。
二、蔡昀霖取得上開金融卡後，另基於意圖為自己不法之所有之非法由自動付款設備取財犯意，接續於附表一所示之時間、地點，將上開金融卡插入自動櫃員機並鍵入密碼後，提領現金及轉帳共新臺幣（下同）33萬3000元（業已和葉耀翔以附表二所示和解書內容和解，並已償還完畢）。
嗣因葉耀翔發覺遭竊而報警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面後，始循線查悉上情，並扣得上開金融卡1 張（業經發還葉耀翔）。
三、案經葉耀翔訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告及其辯護人、檢察官於106 年4 月10日於本院審判程序中均明示同意作為證據使用（參見本院106 年度簡上字第72號卷〈下稱院二卷〉第29頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據；
另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4 定有明文。
本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上開事實業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（參見高雄市政府警察局三民第二分局分局警卷第1 至5 頁；
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第10539 號偵卷第5 至5 頁背面；
院二卷第29頁、第36頁背面），核與證人即告訴人葉耀翔於警詢中之證述情節相符（參見前揭警卷第7 至14頁背面），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、臺灣銀行金融卡正背面影本、贓物認領保管單、臺灣銀行存簿影本、存摺存款歷史明細查詢各1 份、監視器錄影翻拍照片6 張附卷可稽（參見前揭警卷第15至29頁），足認被告任意性自白與事實相符。
從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠核被告就事實欄一部分，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；
被告就事實欄二部分，係犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。
於事實欄二部分，被告先後將金融卡插入自動櫃員機並鍵入密碼提領現金及轉帳之行為，係基於單一非法由自動付款設備取財之犯意，於密切接近之時間及地點（如附表所示）反覆實行，各次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是其於此部分所為之各次非法由自動付款設備取財犯行，應論以接續犯之實質上一罪。
㈡被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。
惟查，被告於案發後已於105 年5 月23日以如附表二所示和解書內容和告訴人葉耀翔和解，並於簽立和解書時已當場交付10萬元予葉耀翔，其餘分期款項，被告雖未固定匯款，但都有陸續還款予葉耀翔，而有賠償款項之意，迄今並已全額給付和解金額完畢等節，有105 年5 月23日和解書、收據、106 年4 月20日本院電話紀錄查詢表、106 年4 月28日和解書、106 年5月3 日本院電話紀錄查詢表各1 份附卷可證（參見前揭偵卷第7 頁；
院二卷第9 頁、第34-1頁、第41至42頁）。
原審漏未審酌被告與葉耀翔已和解並給付部分款項，以及未及審酌被告於本院審理中又給付剩餘和解款項予葉耀翔之事實，自有未洽。
被告上訴意旨指摘原審判決有上述疏誤，即有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷，並自行改判。
㈣爰審酌被告與告訴人葉耀翔前為房客與房東及朋友關係，被告正值青壯，不思以正當方式謀取財物，竟因積欠債務，需錢孔急，利用葉耀翔之信賴，於受葉耀翔委託代其提款而知悉葉耀翔之金融卡密碼後，竊取上開金融卡1 張；
得手後復持該金融卡1 張，進而於如附表一所示之時、地，接續提領如附表一所示之各款項，就其所為，實有可議。
惟念被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，而被告犯後業以如附表二所示和解書內容和告訴人葉耀翔和解，並於簽立和解書時已當場交付10萬元予葉耀翔，其餘分期款項，被告雖未固定匯款，但都有陸續還款予葉耀翔，迄今並已全額給付和解金額完畢等節，均如前述，犯罪後所生損害已相當減少。
又被告為本案前並無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行良好。
兼衡被告於本院審理中自陳其學歷為高職肄業、從事大型機械基台裝修、每日收入約1200元，每月平均收入約1 萬5000元等語（參見院二卷第39頁），另葉耀翔亦表示對於被告科刑並無意見等語（參見上開本院公務電話紀錄查詢表）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
三、緩刑宣告：查被告於本案中所為之竊盜、非法由自動付款設備取財犯行，雖有不該，惟被告為本案前，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述；
其本次因一時失慮致罹刑典，犯後亦深表悔意，並於偵查中已和告訴人葉耀翔以如附表二所示內容和解成立，且盡其心力陸續償還和解金額予葉耀翔，迄今並已全額給付和解金額完畢，犯後態度尚稱良好，另葉耀翔亦表示對於本院如予被告緩刑並無意見等語，均有上開本院公務電話紀錄1 份附卷可參。
再參酌被告於案發時僅24歲，尚屬年輕，思慮不週，因經濟壓力始為本案，然被告目前任職於富懋土木包工業公司，已有正當職業。
是自被告目前生活狀況與環境推測其將來的發展，而對被告為整體評價，本院認被告經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，且被告本身已有正當工作及正常生活，已如前述，倘遽令被告入監服刑，對於其生涯恐有嚴重之影響，且其於服刑期間亦將失去工作機會，更增添被告再為財產犯罪之風險，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑，以勵自新。
四、不予沒收宣告之說明：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正，並定於105年7 月1 日施行，惟依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題。
再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。
又此項犯罪所得沒收之宣告，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第3項復有明文。
而依刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2條之立法說明，本條規定關於犯罪所得之沒收之增訂，乃係鑒於本次刑法修正前之現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。
又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。
若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。
而因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
綜觀上開立法說明，可察刑法第38條之1 關於犯罪不法所得之沒收，立法目的僅係為防止行為人因犯罪而坐享犯罪所得，並非係為使行為人因犯罪行為而對被害人負有民事賠償義務外，再另行課予其刑事上關於犯罪不法所得之沒收之不利益，故於具體個案中該等犯罪所得已實際合法發還被害人時，即毋庸沒收，且承審法官可視個案情節，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧比例原則之要求，而達個案之公平正義。
㈡查被告於本案中雖竊得之上開金融卡1 張，並接續以該金融卡插入自動付款設備並鑑入密碼，而提領如附表一所示之款項，然於案發後，上開金融卡1 張業經發還予葉耀翔，有上開贓物認領保管單1 份可證；
且被告業已和葉耀翔以如附表二所示條件和解成立，並已給付該等款項完畢等情，均如前述，被告顯無可能因本案犯罪而仍享有犯罪所得。
是本院如再依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒收被告於本案中之犯罪所得，將使被告除以前揭金額和葉耀翔和解外，尚須再提出相同數額之犯罪所得供沒收執行，則被告即面臨雙重追償之不利益，顯有失公平正義，亦與本次刑法關於沒收部分立法意旨不符。
從而，本院認如就此部分宣告沒收將過於嚴苛而有不合理情形，爰就被告就此部分之各次犯罪所得，不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第339條之2第1項、第41條第1項前段、第38條之2第2項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事第十四庭審判長 法 官 陳培維
法 官 謝琬萍
法 官 黃姿育
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 張傑琦
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬──────────┐
│編號│時間 │提款地點 │提領及轉帳金額 │
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│ 1 │105 年2 月24│高雄市三民區大│1 萬3000元 │
│ │日2 時7 分許│昌二路309 之1 │ │
│ │ │號全家便利超商│ │
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│ 2 │105 年2 月26│不詳 │2 萬元 │
│ │日0 時17分許│ │ │
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│ 3 │105 年2 月26│不詳 │1 萬5000元 │
│ │日0 時18分許│ │ │
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│ 4 │105 年2 月26│高雄市三民區大│2 萬元 │
│ │日7 時51分許│昌二路309 之1 │ │
│ │ │號全家便利超商│ │
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│ 5 │105 年2 月26│同上 │1 萬5000元 │
│ │日7 時52分許│ │ │
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│ 6 │105 年2 月27│同上 │2 萬元 │
│ │日5 時9 分許│ │ │
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│ 7 │105 年2 月27│不詳 │2 萬元 │
│ │日20時16分許│ │ │
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│ 8 │105 年2 月27│不詳 │2 萬元 │
│ │日20時16分許│ │ │
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│ 9 │105 年2 月28│高雄市三民區大│2 萬元 │
│ │日5 時27分許│昌二路309 之1 │ │
│ │ │號全家便利超商│ │
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│ 10 │105 年2 月28│不詳 │2 萬元 │
│ │日16時6 分許│ │ │
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│ 11 │105 年2 月28│不詳 │2 萬元 │
│ │日16時7 分許│ │ │
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│ 12 │105 年2 月28│不詳 │1 萬5000元 │
│ │日16時7 分許│ │ │
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│ 13 │105 年3 月5 │高雄市三民區大│2 萬元 │
│ │日0 時59分許│昌二路309 之1 │ │
│ │ │號全家便利超商│ │
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│ 14 │105 年3 月5 │同上 │2 萬元 │
│ │日1 時許 │ │ │
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│ 15 │105 年3 月5 │同上 │2 萬元 │
│ │日1 時1 分許│ │ │
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│ 16 │105 年3 月5 │同上 │1 萬5000元 │
│ │日1 時2 分許│ │ │
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│ 17 │105 年3 月6 │同上 │1 萬5000元 │
│ │日21時16分許│ │ │
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│ 18 │105 年3 月10│同上 │1000元 │
│ │日7 時4 分許│ │ │
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│ 19 │105 年3 月12│同上 │1000元 │
│ │日14時2 分許│ │ │
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│ 20 │105 年3 月13│不詳 │6000元（轉帳） │
│ │日4 時10分許│ │ │
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│ 21 │105 年3 月14│不詳 │6000元（轉帳） │
│ │日6 時14分許│ │ │
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│ 22 │105 年3 月14│高雄市三民區大│1000元 │
│ │日6 時15分許│昌二路309 之1 │ │
│ │ │號全家便利超商│ │
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│ 23 │105 年3 月15│不詳 │6000元（轉帳） │
│ │日5 時42分許│ │ │
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│ 24 │105 年3 月15│高雄市三民區大│1000元 │
│ │日13時43分許│昌二路517 號高│ │
│ │ │雄建工郵局 │ │
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│ 25 │105 年3 月17│高雄市三民區大│1000元 │
│ │日6 時13分許│昌二路309 之1 │ │
│ │ │號全家便利超商│ │
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│ 26 │105 年3 月19│高雄市三民區大│1000元 │
│ │日13時33分許│昌二路517 號高│ │
│ │ │雄建工郵局 │ │
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│ 27 │105 年3 月20│同上 │1000元 │
│ │日20時52分許│ │ │
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│合計 │33萬3000元 │
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附表二：
蔡昀霖願給付葉耀翔參拾參萬元整，給付方式如下：
㈠蔡昀霖於簽立本和解書時當場交付10萬元整予葉耀翔收款，不另收據。
㈡其餘貳拾參萬元尾款，依下列方式分期支付：
⑴於民國105年6月23日前，給付葉耀翔六萬元正。
⑵於民國105年7月23日前，給付葉耀翔六萬元正。
⑶於民國105年8月23日前，給付葉耀翔六萬元正。
⑷於民國105年9月23日前，給付葉耀翔六萬元正。
含利息部分以上付款方式皆以匯款單會准
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