臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,聲判,5,20170531,1

臺灣高雄地方法院刑事裁定 106年度聲判字第5號
聲 請 人 謝少奇
代 理 人 徐豐明律師
被 告 郭美娟
上列聲請人因告訴被告業務過失致死案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長駁回再議之處分（106 年度上聲議字第42號，原不起訴處分案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度醫偵字第67號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請交付審判意旨略以：郭美娟為高雄醫學大學附設中和醫院（下稱高醫大附設醫院）腎臟內科醫師，郭玉香為聲請人謝少奇之母。

郭玉香於104 年2 月2 日因急性心因性休克而昏迷，經送往長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）急救後，於同日18時55分宣告急救無效死亡。

然而（一）郭玉香之死亡證明書為訴外人李永洲醫師經行政相驗後所開立，並參考郭玉香之家屬提供病歷資料而作成，是相驗結果及死亡證明書又死亡證明書記載：「直接引起死亡之疾病或傷害為急性心因性休克併心衰竭」，則郭玉香之死因為急性心因性休克應屬無疑。

且郭美娟曾向聲請人之父謝松政表示：郭玉香會那麼快死亡，只有心臟及腦幹這二種可能，而郭玉香並無高血壓病史，自與腦幹無關，足證郭玉香是心臟問題致命，益徵前揭死亡證明書之可信性極高應為可信。

然原處分竟認李永洲醫師所開立之死亡證明書並無從認定死者郭玉香之真正死因，與證據法則及論理法則均有違背。

（二）又郭美娟雖辯稱早已多次告知郭玉香低血鈣之症狀云云，然郭美娟於治療郭玉香期間，僅曾告知郭玉香若鈣離子過低，心臟會無法承受，而從未言及鈣離子濃度偏低可能導致心律不整、急性心因性休克、抽搐、昏迷等現象，此外，郭玉香於7 年之治療時間內，在家有多次心臟抽搐，甚至昏迷之症狀，卻無急診之記錄，益徵被告並無告知低血鈣之症狀及處理方式，是郭美娟即已違反醫師法第12條之1 應告知病人或家屬治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應之規定而有過失。

（三）郭玉香於103 年12月15日回診，血中游離鈣為3.3mg/dL，郭美娟調整口服鈣片劑量為每日9 顆。

準此，游離鈣為3.3mg/dL（中度以下低血鈣症）所定回診期為28日，則104 年1 月12日回診時既測得之游離鈣為2.6mg/dL，屬中度以上之嚴重低血鈣症，回診日期理應低於28日，然郭美娟仍定28日之回診期，顯有拖延之情而有過失。

再依衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（下稱衛福部鑑定書）雖認為：「本案病人（即郭玉香）血中游離鈣為2.6mg/dL，屬於中度至嚴重之低血鈣症，依病歷記錄，被害人亦無呈現相關症狀，治療上仍以口服鈣片為主。

倘若病人對於口服藥物之遵從性不佳或有上述低血鈣之症狀，住院追蹤血鈣值或給予注射靜脈鈣亦是治療選擇之一」，然郭玉香血中游離鈣為2.6mg/dL之低血鈣值，如選擇口服治療，極可能因藥物遵從性不佳（應為服藥遵從性之誤）而引發生命危險，反之，如選擇住院追蹤血鈣值或注射靜脈鈣，縱被害人對藥物遵從性不佳，亦無引發生命危險之疑慮，是郭美娟對郭玉香有上開低血鈣值時，理應優先選擇住院追蹤血鈣值或採取靜脈注射靜脈鈣，然郭美娟疏未為之，自與醫師法第21條醫師對於危急之病人，應集依其專業能力予以救助或採取必要措施之規定有違，因此，衛福部鑑定書漏未將住院追蹤血糖鈣或注射靜脈鈣為優先選擇，即有違誤，原處分據此認為住院追蹤或注射靜脈鈣僅為選擇之一，因認郭美娟並無過失云云，顯然忽視治療優先順序及醫師法第21條之規定，尚有未恰。

（四）另郭美香於103 年5 月15日時，游離鈣為3.7mg/dL，郭美娟開立鈣片12顆，同年8 月份鈣離子3.6mg/dL亦須服用鈣片12顆，同年11月份未看抽血報告卻開鈣片9 顆，同年12月份鈣離子為3.3mg/dL，為何也是開立鈣片9 顆，而未增反減，此應是導致郭玉香於1 月鈣離子急速下降之原因。

尤其104 年1 月12日之鈣離子為2.6mg/dL，理論上比103年8 月份之3.6mg/dL低很多，鈣片量即應比103 年8 月份的12顆還多，然郭美娟仍僅維持開立12顆鈣片，更導致郭美香於104 年度1 月份的鈣離子急速下降並進而導致鈣離子缺乏造成急性心因性休克並心衰竭之原因，原處分就上情未予斟酌，至認事有誤。

綜上，郭美娟確有業務過失致死之犯嫌，原處分機關臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）及臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）所為不起訴處分及駁回再議之處分，即有違誤，爰依法聲請交付審判。

二、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；

法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。

查聲請人以被告涉犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌，提起告訴，案經原偵查檢察官偵查後於105年11月26 日為原不起訴處分。

聲請人不服聲請再議，亦經高雄高分檢檢察長於106年1月5日認再議無理由處分駁回再議確定。

聲請人於同年1月10日收受該駁回再議處分後於法定期間即同年月20日委任律師為代理人具狀向本院聲請交付審判等情，有送達證書及本院收件章、委任狀可稽，並經本院依職權調取上開案卷核閱屬實，是本件聲請符於法定程式，合先敘明。

三、再按91年2 月8 日修正公布之刑事訴訟法，新增第258條之1 至之4 之「交付審判制度」，主要目的在建立對檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴處分是否合法適當加以審查，以防止檢察機關濫權。

依此立法精神，同法第258條之3第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；

參以同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，係包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，則前述所謂「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條再行起訴規定混淆不清。

又法院對於聲請交付審判案件之審查，應限於檢察官不起訴處分是否違法，至於檢察官據以不起訴處分之基礎事實，則非法院應行介入審查之對象，蓋法院裁定交付審判之前提，乃該案件已經跨越起訴門檻，亦即在偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定檢察官應提起公訴之情形，否則縱或法院對於檢察官所認定之事實有不同判斷，惟該案件必須繼續偵查始能判斷應否起訴者，即該案件並未存有應起訴之犯罪事實及理由而未到達起訴門檻時，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度，得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依據現行同法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回，是法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134條即規定，法院於審查交付審判聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則外，自不宜率予交付審判。

四、高雄地檢署為不起訴處分之理由： （一）參酌卷內被害人之相關病歷併衛生福利部105 年7 月18 日衛部醫字第1051665095號函所附之衛生福利部醫事審 議委員會編號第0000000 號鑑定書之記載，堪認被害人 至高醫大附設醫院、高雄長庚醫院就診及死亡後之處理 過程情形如下： ⑴被害人有高血壓、血小板增生症、低血鈣與甲狀腺功能 低下症等病史。

因罹患血小板增生症，自96年6 月起， 至高醫大附設醫院血液腫瘤科門診就診；

96年9 月因診 斷出甲狀腺機能低下症，自97年4 月起多次於內分泌科 、家庭醫學科門診就診；

4 月23日因全身酸痛，由過敏 免疫風濕科會診腎臟內科被告診視後住院治療，於5 月 2 日出院，醫師醫囑門診追蹤。

⑵97年4 月起被害人持續至高醫大附設醫院腎臟內科之被 告門診及血液腫瘤科門診就診，被害人長年因低血鈣症 ，每次回診均予血液追蹤血鈣值；

5 月8 日被害人血中 游離鈣（ionized Ca2+)為3.87mg/dL （參考值4.64～ 5.28mg/dL ），被告開立鈣片（CaCO3 500mg ）每日6 顆；

嗣因被害人游離鈣質穩定，被告固定開立2 個月的 連續處方箋，並調降鈣片劑量至4 顆；

98年7 月2 日因 被害人未規律服用鈣片，被告將連續處方箋延至7 月20 日開立，劑量調整為3 顆，當時血中游離鈣為4.28mg/d L 。

⑶99年3 月11日因被害人血中游離鈣指數由3.23mg/dL 降 為2.91 mg/dL，被告將連續處方箋之口服鈣片調整為每 日4 顆，以控制血鈣值；

5 月10日被害人血中游離鈣增 加為3.07mg/dL ，被告將口服鈣片調整為每日6 顆；

7 月5 日被害人血中游離鈣為3.14mg/dL ，被告將口服鈣 片調整為每日9 顆至101 年5 月10日。

⑷101 年5 月10日因被害人血中游離鈣降至2.57mg/dL ， 被告改開鈣補錠Calbo( Ca .Citrate 950mg，下同）劑 量為每日9 顆，固定開立2 個月的連續處方箋（至102 年6 月13日）。

102 年6 月13日因被害人血中游離鈣為 3.00mg/dL ，被告將鈣補錠劑量增加為每日12顆（至10 2 年10月3 日）；

10月3 日因被害人血中游離鈣為3.7m g/dL，被告改開立鈣賀咀嚼錠KAI-HO( Ca .Citrate950 mg，下同) 每日12顆，固定開立3 個月的連續處方箋至 103 年11月17日。

⑸103 年10月31日被害人因右下肢罹患蜂窩性組織炎住院 ，於11月12日出院；

11月17日被害人至被告門診回診， 當時血鈣值為6.6mg/dL（參考值8.2 ～8.5mg/dL），被 告將鈣賀咀嚼錠調降為每日9 顆，增開立脈優錠Norvas c （Amlodipine 5mg，下同）每日半顆及口服鈣片（Ca lcium Carbonate 500mg ，下同）每日3 顆；

12月15日 因被害人血中游離鈣為3.3mg/dL，被告調整口服鈣片劑 量為每日9 顆。

⑺104 年1 月12日被害人至被告門診就診，當日血中游離 鈣為2.6mg/dL，依病歷紀錄，被害人並無告知有低血鈣 所導致的相關症狀，包括：抽搐、倦怠、心律不整等， 被害人因同時伴隨有高血壓情形，當日血壓147/76mmHg 、心跳94次/ 分，被告延續103 年12月15日之處方用藥 ，開立口服鈣片每日12顆及脈優錠每日半顆，並開立抽 血單，醫囑被害人於28天後回診當天抽血追蹤。

⑻104 年2 月2 日被害人因在家中被發現無心跳及呼吸， 於18時9 分送至高雄長庚醫院急診室。

18時55分經急救 處置後，仍無生命徵象，由顏永霖醫師診視後，向被害 人家屬解釋，宣告被害人死亡。

由李永洲醫師經行政相 驗後所開立之死亡證明書所載，被害人死亡原因為甲、 急性心因性休克併心衰竭；

乙、鈣離子缺乏；

高血壓；

血小板增多症。

（二）參以本件被害人自97年起，因低血鈣症而於高醫大附設 醫院腎臟科治療，至104 年1 月止，已近7 年之久，且 被害人回診皆有抽血追蹤，對於低血鈣症之症狀及影響 如何，是否全無所悉，已非無疑。

而證人謝政松亦於偵 查中證述被告曾告知鈣離子太低心臟會無法承受，要補 充鈣片預防等情，亦堪認被告辯稱已有告知被害人低血 鈣之症狀等情，尚非無據，告訴人指稱被告未盡告知義 務而有過失部分，尚難憑採。

（三）又依上揭衛福部鑑定書之認定：「低血鈣之嚴重度不完 全由病人血中鈣之濃度決定，病人之臨床症狀表現，會 比血中游離鈣值更客觀地反應出低血鈣嚴重度及治療之 選擇，若病人出現抽搐、昏迷或心律不整等情形，不論 病人的血鈣值落在哪個低點，都應給予注射靜脈鈣補充 。

反之，若病人僅輕微或無低血鈣之症狀，同時血中游 離鈣值落在3.0 ～4.0mg/dL之間，則給予口服鈣片補充 仍是治療上之首要選擇；

當病人血鈣值低於3.0mg/dL時 ，屬於中度至嚴重的低血鈣症，若病人無相關之低血鈣 症狀，口服鈣片仍為治療上之首選。

本件被害人血中游 離鈣為2.6mg/dL，屬於中度至嚴重之低血鈣症，依病歷 紀錄，被害人亦無呈現相關症狀，治療上仍以口服鈣片 為主。

倘若病人對於口服藥物之遵從性不佳或有上述低 血鈣之症狀，住院追蹤血鈣值或給予注射靜脈鈣亦是治 療選擇之一」、「而依病歷紀錄，被害人於103 年8 月 11日之前，大約每2 至3 個月左右返回被告門診追蹤。

104 年1 月12日被害人當日抽血檢驗的血中游離鈣值為 2.6mg/dL，當時無低血鈣之症狀，然血鈣仍舊偏低，被 告將處方口服鈣片由9 顆增加為12顆，並縮短回診時間 為4 週，返診頻率較之前提高。

又並無醫療文獻證實， 每日抽血檢驗，或每2 至3 日、每週或每2 週追蹤，對 於病人病程會有所影響，被告之處置，尚符合醫療常規 」等語，可知依當時被害人血中游離鈣之檢驗指數，縱 併有對於口服藥物之遵從性不佳或已出現低血鈣之症狀 等情形，口服鈣片或住院追蹤亦均係選擇之一，並無所 謂依被害人血中游離鈣指數即應安排住院之醫療常規存 在。

況告訴人所指被害人當時已出現低血鈣之症狀，自 醫療紀錄及卷內事證，均無佐證可資認定。

而被害人係 成年人，復經被告囑咐低血鈣症之症狀及藥物之作用， 自應依循醫囑服藥，亦難認被告有留置被害人住院治療 之義務可言。

另復查其他證據足認被告安排之回診期間 過長。

是難認被告所為處置，有何過失。

（四）況參酌卷內被害人於高雄長庚醫院之病歷資料，併上揭 衛福部鑑定書所載，被害人於104 年2 月2 日被送至高 雄長庚醫院時，已無生命徵象，經急救無效後宣告死亡 ，當時急救過程之抽血檢驗並無血鈣項目，且亦無進行 相驗屍體及法醫鑑定。

而觀諸李永洲醫師經行政相驗後 所開立之死亡證明書，其上載明「死者非本所患者，以 上死因係家屬提供醫院病歷摘要或家屬自訴而行政相驗 開立」等語，是亦難據上開死亡證明書認定被害人之真 正死亡原因與低血鈣之關聯性，併此敘明。

（五）綜上，本件被告相關處置既難認有違與醫療常規，自難 認有何過失可言，況亦無證據證明被害人死亡結果與被 告行為間，有何因果關係存在，自難僅憑告訴人片面之 指訴，遽為不利被告之認定。

此外，復查無其他積極證 據足認被告有何前揭犯行，揆諸上揭法條說明及判例意 旨，應認被告罪嫌不足。

五、高雄高分檢駁回再議之理由：被告並未有聲請人指訴之業務過失致死等情，已據原處分敘述甚詳。

而本件之重點在於被告診治郭玉香之醫療過程中，究竟有無疏失，原偵查中既已將郭玉香自96年6 月起至104年1 月12日止在高醫大附設醫院就診，及於104 年2 月2 日送至高雄長庚醫院急救之全部病歷紀錄、拷貝光碟與本件偵查案卷等相關資料，送請衛生福利部醫事審議委員會進行鑑定，該署於105 年3 月14日，以衛部醫字第1051661843號函覆，鑑定書意見則如原處分所述，此有鑑定書在卷可憑。

依上開衛福部鑑定結果，堪認被告診治郭玉香之過程，並無任何疏失之處。

且郭玉香於104 年2 月2 日被送至高雄長庚醫院時，已無生命徵象，經急救無效後宣告死亡，當時急救過程之抽血檢驗並無血鈣項目，且亦無進行相驗屍體及法醫鑑定，因此，難以判定病人之真正死亡原因，是否與低血鈣有關，亦有前述鑑定書載明在卷可憑，至聲請人所提之祐莘診所李永洲醫師開立之死亡證明書，係醫師依據死者家屬之自訴或家屬提供之病歷而行政相驗後開立，亦無從認定死者郭玉香之真正死因，從而，再議意旨指稱郭玉香係因鈣離子缺乏造成急性心因性休克併心衰竭云云，尚屬無據。

據此，原檢察官調查相關證據資料後，認被告罪嫌不足而為不起訴處分，經核並無違誤，原檢察官偵查已臻完備，本件再議之聲請為無理由。

六、經查，前述不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前述卷證（高雄高分檢105 年度上聲議字第42號卷、高雄地檢署105 年度醫偵字第67號卷）核閱屬實。

聲請人以上開理由聲請交付審判，無非以原處分及駁回再議理由認郭玉香之真正死因無從認定、郭美娟未違反醫師法第12條之1 規定之告知義務、郭美娟未違反醫師法第21條採取適當之醫療方式（即住院追蹤血鈣值或採取靜脈注射靜脈鈣）、郭美娟未拖延回診期日、郭美娟未開立適量之藥物等情均有違誤，本院審酌如下： （一）郭玉香之死因無法確定： 1.按醫院、診所對其診治之病人死亡者，應掣給死亡證明 書。

醫院、診所對於就診或轉診途中死亡者，應參考原 診治醫院、診所之病歷記載內容，於檢驗屍體後，掣給 死亡證明書，醫療法施行細則第53條第1項、第2項規 定明確。

次按開業醫師遇有未曾經其診治之病患死亡時 ，得於親自檢驗屍體，確定其並無「非病死」或可疑為 「非病死」之情事後，依法開立死亡證明書。

又「行政 相驗」，非法律用語或醫學名詞，使用「行政相驗」乙 詞，意在方便與「司法相驗」有所區分。

事實上，所謂 「行政相驗」，乃係指病人「非於醫院、診所死亡」或 「非於就診、轉診途中死亡」，無法取得死亡診斷證明 書，由所在地衛生所醫師，依照醫療法施行細則第49條 （即現行法第53條第3項）規定，檢驗屍體，掣給死亡 證明書之情形，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）衛署醫字第89031227號函釋可參。

依前揭規定及函釋 說明，可知所謂「行政相驗」之用語，僅是用以與司法 相驗區分，係指病患於「非於醫院、診所死亡」或「非 於就診、轉診途中死亡」之情形下，醫師就非其診斷之 病患，檢驗該病患之屍體，確認是否有「非病死」之情 事或可能性，如無，即得掣給給死亡證明書，以供家屬 憑以辦理病患死亡後之相關事務，反之，如認有犯罪嫌 疑時，仍應報請司法單位依刑事訴訟法第218條規定進 行相驗（司法相驗），俾利確定病患實際死因及死亡機 轉（即造成死亡結果之生理變化過程及其原理）。

2.經查，郭玉香於104 年2 月2 日經家屬發現無呼吸心跳 後，同日18時9 分送至長庚醫院進行急救，惟仍回天乏 術而於同日下午18時55分宣布急救無效，並經醫師宣告 死亡，郭玉香之家屬於翌日（3 日）即將郭玉香之遺體 送請祐莘診所，由李永洲醫師進行屍體檢驗，並由祐莘 診所開立死亡證明書，並於死亡證明書記載「（一）直 接引起死亡之原因或傷害：甲、急性心因性休克併心衰 竭；

先行原因：乙（甲之原因）：鈣離子缺乏（高血壓 ）丙（乙之原因）：血小板增多症」，死亡證明書下方 另記載「死者非本所患者以上死因係家數提供醫院病歷 摘要或家屬自訴而行政相驗開立」等語，有長庚醫院診 斷證明書、死亡證明書在卷可稽（醫他卷第4 頁至第5 頁），足徵郭玉香係於送醫途中死亡，嗣後再由醫師進 行行政相驗無訛。

揆以前揭說明，上開祐莘醫院及李永 洲醫師所開立之死亡證明書，僅係參考郭玉香生前之病 歷摘要而「推測」可能之死因及死亡機轉後，而發給死 亡證明，供家屬辦理相關事務，並未行解剖或其他詳細 之屍體檢驗，故無法據以認定郭玉香之確實死因，此與 病患家屬若認為郭玉香之死亡有犯罪嫌疑，為「確定」 郭玉香之死因，應報請司法機關進行刑事訴訟法第218條之相驗，而得因解剖檢驗釐清確切死亡機轉，迥然不 同。

3.從而，原處分及駁回再議處分審酌上情，並依衛福部鑑 定書之記載「104 年2 月2 日病人被送至高雄長庚醫院 時，已無生命徵象，經及就無效後宣告死亡，當時急救 過程之抽血檢驗並無血鈣項目，且亦無進行相驗屍體及 法醫鑑定，因此難以判定病人之真正死亡原因，是否與 低血鈣有關」等語，有上開衛福部鑑定書可參（醫他卷 第97頁），因認並無證據證明郭玉香之死亡是否與低血 鈣有所關聯，本於有疑則利被告原則，而對被告為不起 訴處分並駁回再議之聲請，依法並無違誤。

（二）被告並未違反醫師法第12條之1 之規定： 1.按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治 療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫 師法第12條之1 規定明確。

次按醫療機構診治病人時， 應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其 病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良 反應，醫療法第81條亦設有明文。

又未依規定為告知， 固然侵害病人之醫療自主權，但醫療自主權之侵害，非 屬醫師過失責任之必然。

蓋以醫療過失繫於診斷與治療 過程有無遵循醫療準則為斷。

醫師於診療過程中，如未 遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意 程序，亦無以阻卻違法。

反之，如醫師事先未踐行告知 同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難 謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係，最高法院10 1年度台上2637 號判決可為參照。

再者，由於疾病可能 引發之各項症狀及其程度因人而異，且醫師就病情之診 斷及治療有其高度專業性，關於上開醫療法規所訂「告 知說明義務」之「說明程度」，若嚴格課與醫師需就所 有臨床症狀及其對應之全部具體醫療措施逐項說明之義 務，非但造成醫療資源之浪費，亦使醫師為避免病患指 摘告知義務有所疏漏而負擔刑事責任，放棄專業經驗判 斷而不分輕重將全數資料供予病患，導致病患於決定是 否接受醫療行為時更顯無所適從，於接受醫療行為後， 亦難以區辨醫師所告知之事項，依其個人體質究竟何者 應加以注意，進而造成病患同意權之行使空洞化，醫病 關係由協助轉為對立，更與說明義務所欲保障者為病患 自主決定權之目的相互悖離。

2.經查，被告於診療郭玉香時，即曾告知告知郭玉香若鈣 離子過低，心臟會無法承受，要補充鈣片預防等語，業 據謝松政證述在卷（醫他卷第12頁）。

再查，被告於偵 查中辯稱：郭玉香最常的方式是連續處方簽，2 、3 個 月才回診1次，這次安排4週回診，因為郭美香之前約在 3mg/dL左右，這次降到2.6mg/dL，想說安排提早回診， 因病患只要定期服藥，情況會改善，這次想說不放心才 安排提早回診，也講過很多次只要不舒服就趕快回診或 急診等語（醫他卷第36頁），核與病歷記載醫師曾多次 開立連續處方簽、郭玉香多數之就診間隔期間為2至3個 月，以及郭玉香於104年1月12日至被告處就診後，被告 即為郭玉香安排下次回診時間為104年2月11日並為抽血 檢查等情均為相符，此有病歷資料在卷足憑，亦與衛福 部鑑定書認定郭玉香於103年8月11日之前，約2至3個月 即回診追蹤等情相當（醫他卷第97頁），堪認被告前揭 辯述應為屬實。

是以，依證人謝松政之證述，被告之告 知之事項及方式固然較為簡略，而未逐一言及鈣離子濃 度偏低可能導致心律不整、急性心因性休克、抽搐、昏 迷等各種因心臟無法承受所產生之徵狀，然亦已用易於 理解之白話方式告知郭玉香須補充鈣片，否則若有鈣離 子缺乏之情形，將導致心臟功能惡化之嚴重情形，且被 告亦已告知郭玉香於有任何不適之情形時，因此時須專 業人員處置，而應立刻就醫，是被告所告知之訊息，符 合一般理性病人希望被告告知之醫療資訊，堪信被告業 已依據郭玉香之病情及治療方針、處置盡其告知義務。

3.又就刑事責任認定之範疇而言，醫師是否盡告知義務， 非必然與傷害、死亡結果相關，應關切之點為於醫療行 為是否與醫療常規相符，倘與醫療常規不符，縱為完全 詳盡之說明義務，亦不能免除其刑事責任，又或未為完 全之告知，然醫師之醫療行為仍與醫療常規相符，亦非 得逕以刑事責任相繩。

本件聲請人雖以前揭理由主張被 告未盡告知義務云云，然被告本件尚難謂有告知義務之 情況，業如前述，且縱被告並未告知或告知有所不足， 惟被告就郭玉香之治療方式經鑑定後，臨床判斷並無失 誤，亦與醫療常規相合，揆以前揭說明，非能認被告有 何過失可言。

4.是以，高雄地檢署及高雄高分檢審酌郭玉香患有低血鈣 症近7 年之久，對低血鈣症之症狀、影響，實無毫不知 悉之可能，且被告已告知郭玉香之病症及治療方式，而 已盡其告知義務，亦無過失等語，對被告為不起訴處分 ，並駁回聲請人之再議聲請，亦屬有據。

（三）被告並未違反醫師法第21條： 1.按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並 能注意而不注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生 ，以致發生結果，且必須結果之發生，與行為人之欠缺 注意，具有因果聯絡關係，始能成立。

又行為人所應具 有之注意程度，應依客觀標準認定之，此之客觀標準係 指客觀第三人處於與行為人同一之具體情狀下時所應保 持的注意程度，就醫師言，依醫師法第21條規定，「醫 師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取 必要措施，不得無故拖延」，則醫師執行醫療業務是否 未盡注意義務，應依其專業能力，以「醫療成員之平均 、通常具備之技術」為判斷標準。

苟醫師以依其專業能 力符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫 療行為有何未盡注意義務之情形，自不能以過失犯相繩 。

2.聲請人以前揭理由主張被告所定之回診時間有所延誤， 且被告指示口服鈣片並非適當之治療方式云云。

然查： ⑴鑑定結果略以「郭玉香於103 年8 月11日前，回診期間 約2 至3 個月，而於104 年1 月12日時，郭玉香當日抽 血檢驗之血中游離鈣值為2.6mg/dL，依病歷記錄，郭玉 香當時無低血鈣之症狀，然血鈣仍舊偏低，被告將處方 口服鈣片（Calcium Carbonate ）由9 顆增加為12顆， 並縮短回診時間為4 週，返診頻率較之前提高。

至於病 人低血鈣之情形是否需住院或於門診中更密切觀察，並 無醫療文獻證實，每日抽血檢驗，或每2 ～3 日、每週 或每2 週追蹤，對於病人病程會有所影響，被告之處置 ，尚符合醫療常規」等語，有前揭衛福部鑑定報告書可 參（醫他卷97頁），再衡以郭玉香於104 年1 月12日就 診時，因鈣離子濃度偏低，故被告安排其於104 年2 月 11日提早回診並抽血檢驗，業經被告供述如前，並有病 歷紀錄可稽，足見血中鈣離子濃度縱使較低，亦非必須 縮短回診時間，且本件被告考量於郭玉香之病情後，方 依其專業判斷而縮短回診時間，以能適當追蹤郭玉香之 病況，已屬採取適當之醫療措施，難認有何拖延之情。

聲請人主張郭玉香103 年12月15日回診時，血中游離鈣 為3.3mg/dL，被告所定回診期為28日，即自行推認郭玉 香於104 年1 月12日回診時血中游離鈣濃度既為2.6mg/ dL，故回診日期應低於28日即應於104 年2 月11日前回 診云云，然其主張全無醫學上論據，更全然忽視被告之 專業判斷，聲請人此部分之主張，逕以自身臆測取代前 開專業判斷，自屬無由。

⑵又鑑定意見亦指出「低血鈣之嚴重度不完全由病人血中 鈣之濃度決定，病人之臨床症狀表現，會比血中游離鈣 值更客觀反映出低血鈣的嚴重度及治療之選擇，若病人 出現抽搐、昏迷或心律不整等情形，不論病人的血鈣值 落在哪個低點，都應給予注射靜脈鈣補充。

反之，若病 人僅輕微或無低血鈣之症狀，同時血中游離鈣值落在3. 0 ～4.0mg/dL之間，則給予口服鈣片補充仍是治療上之 首要選擇；

當病人血鈣值低於3.0mg/dL時，屬於中度至 嚴重的低血鈣症，若並如無相關之低血鈣症狀，口服鈣 片仍為治療上之首選」等語（醫他卷第97頁），可徵病 患因低血鈣症就診時，若有出現抽搐、昏迷或心律不整 之臨床症狀表現，即應注射靜脈鈣，若無臨床症狀，血 鈣值縱低於3.0mg/dL，口服鈣片仍為最佳治療手段之一 。

基此，郭玉香於104 年1 月12日就診時，並未告知有 出任何前述之臨床症狀，此有前揭病歷資料可參，揆以 前揭鑑定意見，被告給予口服鈣片治療，為正確之治療 手段。

⑶至聲請人依衛福部鑑定書之意見，主張病人對於口服藥 物之遵從性不佳時，住院追蹤血鈣值或給予注射靜脈鈣 亦是治療選擇，故被告指示郭玉香口服鈣片之治療方式 ，可能因被告服藥遵從性不佳而引發生命危險，故應對 郭玉香採取住院及注射靜脈鈣之治療方式云云，惟醫病 關係繫於醫師與病患間、病患家屬間之信賴及配合，倘 醫師已依其專業能力為適當之判斷並給予治療，病患與 病患家屬卻未予配合，此等服藥遵從性不佳之風險即非 醫師所創造之風險，亦非醫師可為掌控。

又對比郭玉香 返家自行按時服用鈣片以及住院注射靜脈鈣之兩種治療 手段，固然均對郭玉香之症狀有治療之效，然考量郭玉 香如能返家自行按時服用鈣片，並未造成其任何生活上 之不便，亦能繼續其平日慣常之生活，相較採取住院注 射之方式，郭玉香即處於醫院之封閉環境，而阻隔與外 界之接觸，注射靜脈鈣更屬侵入性之治療方式，對病患 造成之苦痛更甚於服用鈣片，顯然口服鈣片對郭玉香為 較佳之治療手段。

據此，被告考量指示郭玉香按時服用 鈣片，除為較佳之治療手段外，更能為郭玉香保障良好 之生活品質，確屬合理之治療方式，至為灼然。

本件被 告審酌服用鈣片與注射靜脈鈣之治療方式後，指示郭玉 香返家按時服用鈣片，足信其專業判斷與醫療常規相符 ，然郭玉香為成年人，對應遵循醫師之指示服用藥物一 節，應無不知之理，惟其仍未按時服用鈣片，家屬亦未 能盡督促之責，以使郭玉香之症狀能取得適當之治療及 緩解，此一服藥遵從性不佳之風險，不應由擔任醫師之 被告承擔，況郭玉香之死因及死亡機轉是否係因低血鈣 症而導致死亡，亦無從認定，業如前述，從而，高雄地 檢署及高雄高分檢所為不起訴及駁回再議之處分，審酌 前揭資料後，認定被告毋庸負擔過失之責，即無違誤， 聲請人此部分之主張，要難憑採。

（四）被告係依其專業判斷指示藥物用量，且符合醫療常規： 聲請人主張於104 年1 月12日郭玉香之血中鈣離子濃度 為2.6mg/dL，被告僅開立12顆鈣片，導致郭美香於104 年度1 月份的鈣離子急速下降及嗣後之死亡結果云云。

惟查，郭玉香所罹患之低血鈣症，其治療方式首重病患 之症狀嚴重或緩和而有不同，而緩和時之症狀，尚須考 量血中鈣離子之高低，而給予不同劑量之口服鈣片以為 補充；

又本件被告於104 年1 月12日開立之口服鈣片用 量，經鑑定後並無違反醫療常規如前，亦與文獻所敘述 之治療方式相當，此有衛福部鑑定書檢附暨參考文獻可 佐（醫他卷第99頁）。

再審酌郭玉香於各次就診時，係 由被告親自問診並確認郭玉香之病情及症狀，且郭玉香 於各次就診時，均未主訴有低血鈣症所產生之嚴重或急 性症狀，有歷次病歷可稽，足徵被告先前開立口服鈣片 之治療方式，並無錯誤，則被告依其專業知識及判斷， 考量郭玉香之症狀輕重而給予不同之用藥及藥量指示， 此與常情並無不符，非能單以藥物用量高低，逕行指摘 被告指示之藥物用量有所不當。

基此，聲請人前揭主張 ，即屬率斷。

七、綜上所述，本件檢察機關依據偵查結果，以前揭理由認定被告犯罪嫌疑不足，而為不起訴及駁回再議之處分，於事實調查程序及相關證據之評價、認定，均無違法或違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事。

聲請人仍執前開指述，指摘原不起訴處分及駁回再議處分顯有違誤云云，即屬無據。

從而，本件交付審判之聲請為無理由，應予駁回。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 陳采葳
法 官 林記弘
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 解景惠