臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,訴,116,20170531,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第116號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林旭文
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號、第22371 號），本院判決如下：

主 文

林旭文犯如附表所示貳罪，各處如附表所示之刑及沒收之宣告。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、林旭文自民國105 年7 月27日起，為址設高雄市○○區○○路000 ○0 號「越漂亮美容坊」之實際負責人，竟基於意圖使成年女子與男客為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，分別僱用成年女子鍾國香、張秀貞為服務生，服務內容除按摩外，尚包括女服務生與男客為性器官接合之性交行為（即俗稱「全套」之性交易），或女服務生為男客生殖器手淫至射精之猥褻行為（即俗稱「半套」之性交易），消費方式為每90分鐘，費用新臺幣（下同）1,000 元，若為「全套」性交易則加收1,000 元，其中，由女服務生取得80%款項，其餘20% 款項則歸林旭文所有而藉以營利。

㈠、於105 年7 月27日19時30分許，男客史佳泉至上開按摩店消費，由林旭文引領前往該店2 樓2 號房間等待，並隨即安排女服務生鍾國香至該房間內，由女服務生鍾國香提供「全套」之性交易服務。

嗣於同日20時15分許，鍾國香與史佳泉甫完成「全套」性交易，旋為警到場執行臨檢，當場查獲尚未支付費用之史佳泉及女服務生鍾國香，並扣得營業日報表1張，始悉上情。

㈡、於105 年8 月28日20時50分許，男客郭哲瑋至上開按摩店消費，由林旭文引領前往該店2 樓3 號房間等待，並隨即安排女服務生張秀貞至該房間內，由女服務生張秀貞提供「半套」之性交易服務。

嗣於同日21時40分許，張秀貞與郭哲瑋完成「半套」性交易時，旋為警到場執行臨檢，當場查獲尚未支付費用之郭哲瑋及女服務生張秀貞，並扣得營業日報表1張，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告林旭文於本院審理時，已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（見本院訴字卷第16頁反面、第29頁），復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告林旭文固坦認在上址「越漂亮美容坊」店任職，成年女子鍾國香、張秀貞均為該店服務生，服務生與該店係以分帳方式計薪等情，惟矢口否認有何圖利容留性交、猥褻犯行，辯稱：我不是負責人，是一個叫「小燕」的越南女子僱用我，我現在找不到該名女子，店內小姐與客人有無從事性交易，我不知道等語。

經查：

㈠、被告林旭文係「越漂亮美容坊」店之登記負責人，該店僱用成年女子鍾國香為服務生，消費方式為每90分鐘、按摩費用1,000 元，「全套」性交易則加收1,000 元，其中服務生可分得80% 款項，剩餘20% 款項則由店家收取；

史佳泉於105年7 月27日19時30分許，至上開按摩店消費，由被告引領前往該店2 樓2 號房間，並安排女服務生鍾國香為其服務，嗣於同日20時15分許，經警至現場臨檢，在上述房間內發現尚未支付消費款項之史佳泉及女服務生鍾國香之事實，業據證人即男客史佳泉於警詢中證述（見警一卷第11頁反面、第12頁）、證人即女服務生鍾國香於警詢中證述（見警一卷第8、9 頁）均詳實明白，復有扣案之營業日報表1 張為憑，及高雄市政府經濟發展局（下稱高雄市經發局）105 年7 月27日高市經發商字第10561156200 號函附商業登記抄本、高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）105 年7 月27日檢查紀錄表各1 份、蒐證照片6 張在卷可稽（見警一卷第14頁、第19至21頁；

警二卷第22、23頁），並為被告所是認（見警一卷第1 頁反面、第2 頁；

偵一卷第5 、6 頁；

本院訴字卷第16頁），此部分事實堪信為真實。

㈡、被告林旭文為「越漂亮美容坊」店之登記負責人，該店僱用成年女子張秀貞為服務生，服務生可分得80% 消費價款，剩餘20% 款項則由店家收取；

郭哲瑋於105 年8 月28日20時50分許，至上開按摩店消費，由被告引領前往該店2 樓3 號房間，並安排女服務生張秀貞為其服務，嗣於同日21時40分許，經警至現場臨檢，在上述房間內發現尚未支付消費價款之郭哲瑋及旅服務生張秀貞之事實，業據證人即男客郭哲瑋於警詢及偵查中證述（見警二卷第11頁反面、第12、13頁；

偵二卷第20頁反面、第21頁）、證人即女服務生張秀貞於警詢中證述（見警二卷第7 至9 頁）均詳實明確，復有扣案之營業日報表1 張為憑，及前述高雄市經發局函附商業登記抄本、仁武分局分局105 年8 月28日檢查紀錄表各1 份、蒐證照片6 張在卷可證（見警二卷第1 頁、第18至20頁、第22頁、23頁），並為被告所是認（見警二卷第3 至5 頁；

偵二卷第5 頁；

本院訴字卷第16頁），此部分事實亦堪信為真實。

㈢、至被告雖以前詞置辯，惟查：

①、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

被告得就被訴事實指出有利之證明方法，刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項、第161條之1 分別定有明文。

所謂「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。

惟因法院無從使被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信。

是在無積極證據足資佐證下，固得認其所為抗辯係非有效之抗辯（最高法院98年度台上字第7120號判決意旨參照）。

②、被告於第一次遭警查獲後之105 年7 月28日警詢時供稱：「越漂亮美容坊」店內沒有會計，由我負責記帳，目前負責人為我本人等語（見警一卷第2 頁），又被告於該次警詢時自承係在自由意識下所供述，警方並無以強暴、脅迫、利誘等方式取供等情，有該警詢筆錄存卷可查（見警一卷第2 頁反面），復於第二次遭警查獲後之105 年8 月28日警詢時供稱：我於105 年7 月27日開始經營「越漂亮美容坊」，我就是該店負責人，店內會計計價工作由我一個人負責，我不是人頭負責人等語（見警二卷第3 、4 頁），且被告於該次警詢時自承係在自由意識、精神良好下所陳述，警方並無以強暴、脅迫、利誘等方式取供等情，有該警詢筆錄存卷可查（見警二卷第5 頁），足見被告105 年7 月27日、8 月28日兩次警詢筆錄之內容，均係在自由意識之下，皆出於其個人本意所為之陳述，應屬可採，被告於105 年7 月28日偵查中卻翻易前供，改稱：我是看報紙應徵，是一個男生請我去工作等語（見偵一卷第6 頁），另於本院審查庭時供稱：我是受僱於那家店的越南小姐，我稱呼她「小燕」等語（見本院審訴卷第22頁），因被告於案發後，分別接受警詢時，均先後坦認是實際負責人，皆未曾提及受僱於他人，待偵查及本院審理時，卻改稱受僱他人，然對於僱用被告之人究竟是男子，抑或綽號「小燕」之越南女子，供述前後不一，是被告辯解是否可信，已堪質疑。

③、被告於本院審理中供稱：於105 年7 月25日在某公園，經綽號「大聲」之成年男子介紹，於26日經「小燕」面試後，受僱於「越漂亮美容坊」等語（見本院訴字卷第15頁），然被告卻於隔日（即7 月27日），辦理登記為「越漂亮美容坊」之名義負責人，旋於同日遭警至該店執行臨檢，查獲有性交易之情事（理由詳如後述），被告經警帶回警局製作筆錄，隨後並移送地檢署接受檢察官複訊，衡之被告於98年間有圖利媒介性交罪前科，有本院98年度審簡字第34號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考（見偵一卷第25至27頁；

本院訴字卷第26頁），被告應知悉從事色情按摩業，可能再度涉犯妨害風化罪嫌，此刻，理應警覺未還原事實真相，可能導致自己身陷囹圄，應查明「小燕」之聯絡方式並提供予偵查機關，以證明自己清白，然被告卻捨此不為，仍繼續在「越漂亮美容坊」工作，迨同年8 月28日，遭警再度查獲該店有從事性交易之行為，是被告所辯悖離常情，本院甚難採信。

④、刑事被告提出訴訟上不能證明之積極抗辯，並不符合社會生活上之常態經驗時，對於本案中既已存在之積極罪證，皆不足以用來形成合理懷疑之抗辯，自非「罪疑唯輕」之情形，當不得以此抗辯，而排除超越一切合理可疑之積極證據。

查被告於本院審理中供稱：我1 天待10小時，上班時間為傍晚6 點至凌晨4 點，1 個禮拜休2 天，薪水月結等語（見本院訴字卷第15頁），被告既自稱受僱於「小燕」，每週有5 日至「越漂亮美容坊」工作，每日工作時間達10小時，受僱期間約1 個月，卻連「小燕」之真實姓名、住居處、聯絡電話及聯繫方式，皆諉稱不知情，顯見被告所執辯係受僱於「小燕」乙情，應屬無法查證之抗辯，揆諸前揭最高法院判決旨趣，被告此番辯解洵屬所謂「幽靈抗辯」，既無從證明「小燕」確有其人之存在，則此幽靈抗辯即難遽採為有利被告之認定。

⑤、證人即女服務生鍾國香於警詢中證稱：我收取客人消費之金錢後，交付老闆林旭文，「越漂亮美容坊」負責人是林旭文，當時警方查獲時他有在場，是老闆林旭文帶客人史佳泉進入2 樓2 號包廂等語（見警一卷第8 、9 頁），證人即女服務生張秀貞於警詢時亦證稱：店內負責人林旭文在1 樓，是老闆林旭文接待客人郭哲瑋至2 樓3 號房間，老闆林旭文向客人介紹消費方式等語（見警二卷第7 、8 頁），證人鍾國香、張秀貞僅係「越漂亮美容坊」之服務小姐，皆與被告素無仇隙，其等若非受僱於被告，何以異口同聲指稱被告係「越漂亮美容坊」之老闆，再參以被告於105 年7 月27日、8月28日警詢時，皆自承係「越漂亮美容坊」之實際負責人，且被告於105 年7 月27日登記經營「越漂亮美容坊」，則被告於上揭警詢中所為自白，應與事實相符，堪認被告為「越漂亮美容坊」之實際負責人，是被告所辯，顯係畏罪杜撰之詞，不足採信。

㈣、又查：

①、雖證人鍾國香於警詢中證稱：我沒有與客人史佳泉完成「全套」性交易，是客人亂說等語（見警一卷第9 頁），惟查，證人即男客史佳泉於警詢中證稱：因為我有性需求才到「越漂亮美容坊」消費，我是第一次到該店消費，進入店後由櫃台的林旭文接待我，並帶我到該店2 樓2 號房間，之後他下去叫鍾國香為我服務，鍾國香到房間後先幫我從事全身按摩，過了一下子她問我要不要從事「全套」性交易服務，我就和鍾國香議定以代價2,000 元做「全套」性交易服務，然後我就和她各自把身上衣服脫掉開始性交，做完後我和鍾國香都穿好衣服，警方剛好進入臨檢等語（見警一卷第12頁），證人史佳泉與被告素不相識，應無仇恨或怨隙，衡情殊無設詞誣陷被告，且使自己陷於違警遭受罰款之理，假若女服務生鍾國香僅為男客史佳泉按摩，而非從事「全套」性交易服務，證人史佳泉何以能就性交易之代價、過程等細節，旋於案發後接受警詢時，即能據細靡遺地清楚描述，足見證人史佳泉之證述，應與事實相符，當屬可採，被告所僱用女服務生鍾國香確為男客史佳泉從事「全套」之性交服務，堪以認定。

證人鍾國香上揭陳述，顯與事實不符，無從為被告有利之認定。

②、證人張秀貞於警詢中雖證稱：我還沒有上去2 樓3 號房間與男客郭哲瑋碰面，也沒有幫他做「半套」性交易服務等語（見警二卷第8 、9 頁），惟查，證人即男客郭哲瑋於警詢中證稱：經我現場指認，張秀貞就是與我共處一室並為我服務之女子，因為我有性需求才到「越漂亮美容坊」消費，我是第一次到該店消費，到店內時，林旭文帶我到2 樓3 號房間，他有告訴我消費性質，按摩90分鐘1,000 元，然後下去叫小姐張秀貞為我服務，張秀貞到房間後先叫我把衣服全部脫光，接著叫我趴著幫我背部按摩，過了一下子，她叫我轉到正面幫我把內褲脫掉，她用手撫摸我的生殖器官，幫我打手槍，做完後我去廁所，出來後警方就衝去來臨檢，她沒講半套要加多少錢等語（見警一卷第12頁），復於偵查中具結證稱：我進去男的直接帶我上去2 樓，上去後該男子才跟我講消費方式，90分鐘1,000 元，就叫我進去包廂等待，後來有一名女生進來，她問我可以嗎，我說可以，然後我脫掉上衣、褲子，只剩內褲，她開始幫我按摩背部，趴著5 至10分鐘後，該女生叫我正躺，開始跟我講「半套」消費方式，就說先生要不要再來一點特別的，我說好，她就幫我做「半套」性交易服務，當天沒有用保險套，我沒射精，做完後我去上廁所，警察就到現場等語（見偵二卷第20頁反面、第21頁），證人郭哲瑋與被告素不相識，應無仇隙，衡情殊無設詞誣陷被告，且使個人自陷於違警遭受罰款，並因偽證而罹於重刑之理，假若女服務生張秀貞未與男客郭哲瑋見面，未從事「半套」性交易服務，證人郭哲瑋如何於案發後接受警詢時，即指認張秀貞係與其共處一室，且為其提供性交易服務之女子，又如何能對於「半套」性交易之經過情節，據細靡遺地清楚描述，足見證人郭哲瑋之證述，應與事實相符，當屬可採，被告所僱用女服務生張秀貞確為男客郭哲瑋從事「半套」之性交服務，堪以認定。

證人張秀貞上開陳述，顯與事實不符，無從為被告有利之認定。

③、成年女服務生鍾國香、張秀貞均受僱於被告，若非被告許可或默許，衡情豈有甘冒遭被告解職及追討損失之風險，而擅自在店內為男客提供性交、猥褻之性交易行為，是被告為求獲取消費利益，而寬任所僱用之女服務生為來店消費客人提供性交、猥褻之性交易服務，以提高男客前來消費之頻率，使被告與女服務生互蒙其利，而達到牟利之目的甚明，堪認被告主觀上有以營利為目的之意圖。

㈤、綜上，本案事證明確，被告圖利媒介、容留成年女子與他人為性交、猥褻行為各1 次之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑

㈠、按意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上第862 號判決意旨參照）。

本件被告媒介並提供場所予成年女服務生鍾國香、張秀貞分別與男客史佳泉、郭哲瑋從事「全套」之性交、「半套」之猥褻交易，則被告顯已著手並完成媒介、容留成年女子與他人為性交、猥褻之行為，揆諸上開說明，縱被告均未取得消費價金，亦無礙於被告已該當於媒介、容留成年女子與他人為性交、猥褻之犯行。

是核被告就犯罪事實㈠、㈡所為，乃係分別犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪及同條項之圖利容留猥褻罪。

被告意圖營利，先後媒介並進而容留成年女子與男客為性交、猥褻之行為，媒介之低度行為俱應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告如下所述之一切情狀，分別論處如附表主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準：

①、犯罪之動機、目的：被告因感染愛滋病，按月需回醫院追蹤治檢查，無法正常工作。

②、犯罪之手段：被告假借經營美容店之名義，卻僱用成年女服務生為來店消費男客提供性交、猥褻之性交易服務，而與女服務生按比例朋分消費價款，藉以獲取金錢利益。

③、犯罪行為人之生活狀況：被告自陳現無業，每日至公園由友人提供生活所需。

④、犯罪行為人之品行：被告除前述所犯圖利媒介性交罪外，自81年起，有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管至條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等案件，均有前述前案紀錄表可查，被告品行並未良好。

⑤、犯罪行為人之智識程度：被告之教育程度為高中。

⑥、犯罪行為人違反義務之程度：被告先後犯圖利容留性交罪、圖利容留猥褻罪，然其年齡並非老邁，尚非無謀生之技能，卻不思循正途謀生，藉從事色情業牟利，違反義務程度高。

⑦、犯罪所生之危險或損害：被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，不思循正途謀生，為圖私利以經營按摩行業之名，遂行妨害風化之實，藉從事媒介、容留成年女子與男客為性交、猥褻之性交易行為牟利，破壞社會善良風氣。

⑧、犯罪後之態度：被告犯後否認犯罪，並飾詞以圖卸責，犯罪後態度不佳。

㈢、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，爰依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，並依法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值界限，俾符合法律授與裁量權之目的，就被告所犯各罪，定其應執行之刑為有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收扣案之營業日報表2 張，皆為被告所有，用以登載客人進出場時間及消費金額等情，業據被告分別於警詢中供承在卷（見警一卷第2 頁；

警二卷第5 頁），故該2 張營業日報表，俱為被告所有供犯本罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段之規定，隨同被告所犯附表所示各罪，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林芝君到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 詹尚晃
法 官 王令冠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 黃振法
附錄本案所犯法條：
《刑法第231條第1項》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
附表：
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│編號│主文                                                    │
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│ 1  │林旭文犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│
│    │臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業日報表壹張，沒收之。      │
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│ 2  │林旭文犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│
│    │臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業日報表壹張，沒收之。      │
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