臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,訴,163,20170512,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第163號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃彥富
選任辯護人 曾慶雲律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第27020 號、106 年度偵字第1844號、106 年度毒偵字第645 號），本院判決如下：

主 文

黃彥富犯如附表編號1 、2 所示之罪，各處如附表編號1 、2 所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年拾月。

事 實

一、黃彥富、吳偉鎮（由本院另行審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表編號1 、2 所載之時間、地點，以各該編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予李進興、張峯榮。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，檢察官、被告及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷第88頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案證據。

貳、事實認定之理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告黃彥富於偵查中及本院審理中坦承不諱（見聲羈卷第8 頁；

偵卷一第109 頁；

院卷第82頁、第98頁背面），並經證人即同案被告吳偉鎮於警詢及偵查中（見警卷三第120 至126 頁；

偵卷一第100 至104 頁）、證人即交易相對人證人李進興、張峯榮於警詢及偵查證述綦詳（見警卷二第1 至13、15至19、228 至233 頁；

偵卷一第29至30、85至90頁），復有如附表編號1 、2 所示交易之相關通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽（見警卷三第30至30頁背面、32、90、92、101 至104 、133 、136 頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符。

二、營利意圖之認定：第二級毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，且可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力高低、關係深淺、需求多寡、貨源充裕與否及對行情認知等因素，機動調整，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。

然一般民眾普遍認知毒品乃查嚴重罪之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

就本案情節而論，被告與交易相對人李進興、張峯榮間，均無任何特殊情誼，倘非有利可圖，被告當無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，是就如附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命犯行，被告主觀上均有從中營利之意圖，應堪認定。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科

參、論罪科刑之依據：

一、論罪：販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為即告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參酌）。

又接洽聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號、3843號判決意旨可資參照）。

是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

又其所犯前開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

另被告與吳偉鎮2 人就如附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命犯行，具有犯意聯絡及該編號之「交易方式」欄所示行為分擔，業經認定如前，自應論以共同正犯。

二、刑之加重、減輕事由：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院及本院分別以103 年度上易字第615 號、102 年度審易字第2884號各判處有期徒刑5 月、4 月、4 月、5 月確定，嗣經裁定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，於104 年4 月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

又所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白( 最高法院99年度台上字第5522號判決要旨參照) 。

查被告就其如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯行，均於偵查中及本院審理中自白犯罪，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆應依法減輕其刑。

㈢另被告就如附表編號1 、2 所示犯行同有前述加重及減輕事由，遂依刑法第71條第1項規定均先加重（不包括無期徒刑部份）後減輕之

三、量刑及定執行刑：㈠爰審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己私利而販賣甲基安非他命予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為固應非難；

惟參以其坦認全部犯行，犯後態度尚屬良好；

再審酌其自述教育程度為大專肄業，家庭經濟狀況小康（見警卷三第71頁）；

兼衡其前科素行暨犯罪之手段、情節、分工方式、所得利益等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2 之主文欄所示之刑。

㈡另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯本案各罪犯罪時間尚屬集中（均在105 年8 月至同年9 月間），各次犯罪手法亦屬類似，並酌量前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，而違反罪責原則；

及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯各罪，定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收部分：

一、沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

被告行為後，於104 年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年7月1 日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。

修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形；

另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之規定。

此外，共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3935號判決意旨參照）。

二、供犯罪所用之物部分：㈠門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告用以實施附表編號1 所示販賣毒品所用之物，有前開通訊監察譯文附卷足憑，雖未扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告該罪責項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡又門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係同案被告吳偉鎮供聯絡如附表編號1 、2 販賣毒品犯行所用，業據吳偉鎮供明在卷（見偵卷一第100 至104 頁），並有前開通訊監察譯文附卷足憑，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，隨同於被告附表編號1 、2 所示罪責項下，宣告沒收之，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

三、犯罪所得部分：就如附表編號1 所示甲基安非他命價金2 萬7,000 元，吳偉鎮向李進興收取後，即全數轉交予被告；

就如附表編號2 所收取甲基安非他命價金5,000 元，被告朋分得其中4,500 元等節，業經認定如前。

前開販賣所得雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定沒收之，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，應依同條第3項之規定追徵其價額。

四、至其餘扣案物與本案犯罪不具關聯性，均不予諭知沒收。另此次刑法修正，就刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，且於同法第40條之2第1項規定宣告多數沒收者，併執行之。

從而，本案所宣告多數沒收應併執行之，已無定應執行刑之問題，自無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，修正後第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 葉文博
法 官 楊書琴
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 劉玟君
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬───┬──────────┬─────────────┐
│編│行為人│時間    │購毒者│      交易方式      │                          │
│號│      ├────┤      │                    │           主文           │
│  │      │地點    │      │                    │                          │
├─┼───┼────┼───┼──────────┼─────────────┤
│1 │黃彥富│105年8月│李進興│黃彥富於105 年8 月2 │黃彥富共同販賣第二級毒品，│
│  │吳偉鎮│2 日晚間│      │日下午1 時30分許，持│累犯，處有期徒刑肆年。未扣│
│  │      │8 時34分│      │用門號0000000000號行│案門號○○○○○○○○○○│
│  │      │46秒聯繫│      │動電話傳簡訊予李進興│、○○○○○○○○○○號行│
│  │      │後某時許│      │持用之門號0000000000│動電話各壹支（各含SIM 卡壹│
│  │      ├────┤      │號行動電話，表示將由│張）、販賣毒品所得新臺幣貳│
│  │      │高雄市三│      │吳偉鎮處理面交甲基安│萬柒仟元，均沒收之，如全部│
│  │      │民區中原│      │非他命之販賣事宜；吳│或一部不能沒收，或不宜執行│
│  │      │街123 號│      │偉鎮於同日晚間7 時9 │沒收時，追徵其價額。      │
│  │      │4 樓（吳│      │分許陸續持用門號0968│                          │
│  │      │偉鎮住處│      │150459號行動電話與李│                          │
│  │      │）      │      │進興聯繫，並於左列時│                          │
│  │      │        │      │、地，以2 萬7,000 元│                          │
│  │      │        │      │為對價，交付不詳重量│                          │
│  │      │        │      │之甲基安非他予李進興│                          │
│  │      │        │      │，李進興則當場交付2 │                          │
│  │      │        │      │萬7,000 元予吳偉鎮。│                          │
│  │      │        │      │吳偉鎮嗣將所收取販毒│                          │
│  │      │        │      │價金全數交予黃彥富。│                          │
├─┼───┼────┼───┼──────────┼─────────────┤
│2 │黃彥富│105年9月│張峯榮│張峯榮以門號00000000│黃彥富共同販賣第二級毒品，│
│  │吳偉鎮│5 日凌晨│      │08號行動電話撥打吳偉│累犯，處有期徒刑參年拾月。│
│  │      │3 時47分│      │鎮所持用門號00000000│未扣案門號○九六八一五○四│
│  │      │57秒聯繫│      │59號行動電話，聯繫購│五九號行動電話壹支（含SIM │
│  │      │後某時許│      │毒相關事宜後，由吳偉│卡壹張）、販賣毒品所得新臺│
│  │      ├────┤      │鎮持黃彥富所交付之甲│幣肆仟伍佰元，均沒收之，如│
│  │      │高雄市三│      │基安非他命，於左列時│全部或一部不能沒收，或不宜│
│  │      │民區中原│      │、地，以5,000 元為對│執行沒收時，追徵其價額。  │
│  │      │街123 號│      │價，交付不詳重量之甲│                          │
│  │      │之吳偉鎮│      │基安非他命予張峯榮，│                          │
│  │      │住處附近│      │張峯榮則當場交付5,00│                          │
│  │      │巷子    │      │0 元予吳偉鎮。吳偉鎮│                          │
│  │      │        │      │嗣後朋分其中500 元，│                          │
│  │      │        │      │其餘4500元則交予黃彥│                          │
│  │      │        │      │富。                │                          │
│  │      │        │      │                    │                          │
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