臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,訴,168,20170518,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第168號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳威榮
義務辯護人 李慶隆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第13635 、22268 號)，本院判決如下：

主 文

陳威榮犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實一㈠），累犯，處有期徒刑肆年陸月，未扣案犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實一㈡），累犯，處有期徒刑肆年捌月，未扣案犯罪所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實一㈢），累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳萬玖仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑陸年陸月。

事 實

一、陳威榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國104 年10月7 日12時許，經呂立國（涉嫌販賣毒品部分，由檢察官另案偵辦中）居間介紹，在高雄市左營區天祥路某早餐店，以新臺幣（下同）18,000元價格販賣甲基安非他命5 錢予許育銘而既遂，並當場收取價金。

㈡於104 年10月26日2 時許，在高雄市○○區○○路00號華水亭汽車旅館大門前，以22,500元價格販賣甲基安非他命半兩（即5 錢）予許育銘而既遂，因許育銘身上現金不足，陳威榮乃向其不知情之胞兄陳威佑借用名下高雄五塊厝郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱五塊厝郵局帳戶），使許育銘於翌（27）日匯款至該五塊厝郵局帳戶，陳威榮再持提款卡提出款項而取得價金。

㈢於104 年11月11日稍前某日，持不詳廠牌手機以微信通訊軟體聯繫許育銘，約定以29,500元價格販賣甲基安非他命1 兩，許育銘乃先行將約定價金匯款至陳威榮所指定、不知情之陳威佑名下五塊厝郵局帳戶及合作金庫商業銀行光華分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱合庫銀行帳戶），陳威榮隨即持提款卡提出款項而取得價金，並於104 年11月19日15時許，在高雄市新興區七賢一路與仁愛一街口附近巷弄，就上開約定數量之甲基安非他命，交付其中2 錢予許育銘而既遂（其餘數量迄未交付）。

㈣嗣因許育銘另涉販賣毒品罪嫌（由檢察官另案提起公訴），供出其毒品來源為陳威榮、呂立國，始經警循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊及澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（見本院卷第32、67頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。

至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告陳威榮於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第1 至6 頁、警二卷第1 至4 頁、偵一卷第93至96頁、本院卷第26、63、67頁），核與證人呂立國、許育銘、陳威佑、楊國驊（即陪同許育銘於104 年11月19日至交易現場之人）之證述相符（見警一卷第22至27、38至59、60至66、75至76頁、警二卷第5 至8 、12至16、17至19、20至23、24至28、29至30、31至33、34至35頁、偵一卷第29頁及反面、37至39頁），並有上開五塊厝郵局帳戶、合庫銀行帳戶之開戶基本資料及歷史交易明細、許育銘之馬公中正路郵局帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細及存摺影本、被告指認楊國驊、許育銘之指認相片資料、許育銘指認被告之指認相片資料、復興航空運輸股份有限公司105 年7月26日函附之許育銘搭機紀錄、微信通話軟體對話記錄翻拍照片等件在卷可稽（見警一卷第9 至12、68、69至71、77至79頁、警案卷第36、37、42、47至48、33至35頁、偵一卷第66至81頁反面、86至87、104 至105 頁），足認被告自白與事證相符，可資憑採，上開各次交易過程，均堪認定。

㈡辯護人於本案辯論終結後，另具狀以：被告本身資力不佳，無法囤積大量毒品販賣，而係取得買家許育銘之款項後，再轉向上游取貨，應僅屬代購毒品之有償轉讓，非屬販賣等語，為被告辯護。

惟按販賣毒品係屬重大犯罪，向為執法機關嚴格查緝，非可公然為之，且毒品價格不菲，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除販賣者有明確記憶而能陳述其具體進出價量外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，再衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，單純代無深切交情之人購買毒品之理，是其買入之價格當較出售之價格為低而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

衡以本案被告交易模式：其經呂立國居間介紹後，方與許育銘為毒品交易（上開事實欄㈠），復以賒帳交易方式，先交付毒品予許育銘後，再使其於翌日付款（上開事實欄㈡）等情，均據本院認定如上，可知被告與許育銘於本案毒品交易前，2 人互不相識，並無深切交情，倘無利可圖，被告顯無甘冒重罪風險，而為許育銘代購毒品之動機，已足認被告應有營利意圖；

復自被告交付毒品予許育銘後，允許其賒帳交易一情，更足證被告確係基於營利意圖而為本案毒品交易無訛，否則如謂被告本身已屬經濟狀況不佳之人，其在無利可圖情況下，除甘冒重罪風險為非親非故之許育銘代購毒品外，更寧願為其代墊數額非低之上萬元購毒款項，此情顯然無稽，毋待辭費。

準此，被告與許育銘間之毒品交易行為，其主觀上均有營利意圖，自堪認定。

至被告究竟係先向買家收取價金或先向上游購貨等情，僅屬其購/ 販毒資金如何調度之問題，自不足據此否定被告有從中牟利之營利意圖，準此，被告上開有償交易毒品行為，均係基於營利意圖所為，自屬販賣毒品無疑。

辯護人上開所辯，不足為採。

至辯護人雖聲請傳喚證人許育銘，欲證明被告有無從中獲利一情，惟被告係基於營利意圖為本案販賣毒品行為，已據本院認定如上，事證已明，況許育銘身為購毒者，所關心者厥在於毒品之售價、品質高低，至於其交易對象即販毒者如何從中獲利、獲利若干等情，顯非購毒者所能知悉，即難謂許育銘就此有何認知基礎，是辯護人此項證據調查之聲請，即無必要，不能准許，併此敘明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告上開事實欄㈠至㈢所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其為販賣而持有該毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開3 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重或減輕1.被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第4420號判決判處有期徒刑2 月確定，於102 年5 月8 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，俱應依法加重其刑（就無期徒刑部分依法不得加重）。

2.又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。

查被告於偵審程序就本案犯罪事實均坦認不諱，此有被告前開警詢、偵訊及本院審判之供述在卷可參，被告就上開事實欄㈠至㈢所犯部分，符合前開規定，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

3.至於毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

被告於本案偵查中雖供稱其毒品來源係「阿管」之人，惟偵查機關迄未因此查獲其人及涉犯毒品案件之不法事證等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年4 月28日函文、澎湖縣政府警察局馬公分局106 年5 月1 日函文各1 份（見本院卷第52、54頁）在卷可稽，是被告雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用，併予敘明。

4.辯護人另以被告販賣毒品數量尚寡，獲利甚低，犯後坦認犯行，確可憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。

本院審酌被告前有毒品案件前科，有上開前案紀錄表可查，復於本案為多次販賣甲基安非他命犯行（共3 罪），顯非單一、偶發性之犯罪，且被告各次販賣毒品數量非少，對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重；

而被告正值青年，顯有謀生能力，實無仰賴販毒營生之特殊原因與環境，綜衡上情，本院認被告本案犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，即無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人上開主張，尚難遽採。

㈢爰審酌被告正值青年，非無循正途謀生之能力，復明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟多次販賣甲基安非他命牟利，且各次販賣之數量非少，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責；

惟念被告犯後始終坦承犯行，試圖供出毒品來源，態度非惡，復考量其犯罪之動機、各次販賣毒品之價格、數量與交易情節等因素，再斟以被告為國中肄業之智識程度、從事傢俱行工作之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並綜衡其犯本案數罪之期間、均為販賣毒品罪之罪質、且出售予同一購毒者等整體犯罪情狀，定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收部分按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之刑法施行法第10條之3 規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，是本案於沒收新法施行後，應一律適用現行新法之相關規定。

且為解決刑法與其他特別法律間關於沒收規定適用之法律競合關係，於刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，揭櫫「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（立法理由參照）。

為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105 年6 月22日修正公布並自同年7 月1 日施行，故本件針對沒收部分除應優先適用前揭毒品危害防制條例之規定外，其餘應一律適用現行刑法沒收規定。

經查：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項定有明文。

被告於上開事實欄㈢中以微信通訊軟體聯繫許育銘之方式，係持行動電話為之等情，為被告自承在卷（見本院卷第67頁反面），該不詳廠牌行動電話雖未據扣案，然係供其犯上開事實欄㈢販賣毒品罪所用之物，揆諸上開規定，應在被告該次犯行之宣告刑項下，宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡再依刑法第38條之1第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

是被告於上開事實欄㈠、㈡、㈢犯行，分別取得18,000元、22,500元、29,500元之販賣毒品對價，均屬其犯罪所得，雖未據扣案，但依前開規定，仍應在其各該犯行之宣告刑項下，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 李爭春
法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 許弘杰
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。