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臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第27號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳國安
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第27393 號）暨移送併辦（106 年度偵字第444號），本院判決如下：
主 文
陳國安犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、陳國安明知具殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲，未經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國104 年10月間某日，在當時其所服務之尚弘汽車保養廠（位於高雄市左營區），自姓名、年籍不詳之成年男子處無償取得如附表編號1 所示具有殺傷力之空氣槍1 支（含瓦斯鋼瓶1 瓶），及搭配該空氣槍使用如附表編號2 所示之BB彈1 罐後，放置於其高雄市○○區○○○路000 號10樓住處內而非法持有之。
嗣警方對鄭如珊所使用行動電話門號0000000000號實施通訊監察，依鄭如珊與陳國安之對話，因而合理懷疑陳國安涉嫌持有槍枝，於105 年11月21日，因查緝鄭如珊涉犯毒品案件，而在陳國安上開住處大樓前拘提鄭如珊（涉犯毒品案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦中），並經在場之陳國安同意帶同警方前往其上址住處搜索，扣得如附表編號1 、2 所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告陳國安及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第16頁反面、第56頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（見高雄市政府警察局前鎮分局解送人犯報告書【下稱警一卷】第1 至3 頁、偵卷第7 頁、本院卷第15頁反面、第56頁、第59頁反面），並有高雄市警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、自願搜索同意書、監聽譯文表各1 份、扣案槍枝照片1 張、扣案槍枝及零件包照片11張及高雄市政府警察局前鎮分局106 年1 月12日高市警前分偵字第10670156000 號函暨檢附職務報告1 份、該局106 年4月14日高市警前分偵字第10671373400 號函暨檢附之職務報告1 份在卷可稽（見警一卷第14至19頁、第21頁、第35至37頁、偵卷第12頁、第17頁、本院卷第18至19頁、第21至22頁、第25至30頁、第48至50頁），復有如附表編號1 所示空氣槍1 支（含瓦斯鋼瓶1 瓶）及附表編號2 所示BB彈1 罐扣案可資佐證。
又前揭扣案空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定後，鑑定結果略以：送鑑長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，另含氣瓶座1 個），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.997mm 、質量0.888g）最大發射速度為159.2 公尺／秒，計算其動能為11.2焦耳，換算其單位面積動能為39.6焦耳／平方公分，送鑑瓦斯鋼瓶1 瓶，認係外接高壓鋼瓶，送鑑BB彈一罐，認分係金屬彈丸及塑膠彈丸，此有內政部警政署刑事警察局105 年12月6 日刑鑑字第1058012923號鑑定書及所附影像6 張附卷可參（見偵卷第18至20頁）。
再依上開鑑定書所載：「( 一) 依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。
（二) 本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。
（三) 美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」
等節，並審酌扣案之空氣槍經試射結果，單位面積動能既達每平方公分39.6焦耳，業如前述，堪認該空氣槍應足以穿入人體皮肉層，而對人之生命、身體安全造成危害，顯然具有殺傷力無疑，是扣案之上開空氣槍核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之空氣槍無訛，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。
又移送併辦部分（106 年度偵字第444 號）之犯罪事實，核與本件起訴之犯罪事實相同，為同一案件，自應由本院併予審理，附此敘明。
（二）刑之加重減輕1.被告前因犯不能安全駕駛致交通危險罪，經臺灣臺南地方法院以104 年度交簡字第533 號判處有期徒刑2 月確定，並於104 年7 月8 日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。
查被告於104 年10月間無償取得上揭槍枝並持有，至105 年11月21日即遭為警查獲，持有期間非長，對社會治安危險性非鉅，又被告所製造之空氣槍固經鑑定具有殺傷力，然其經試射測得所得數值，經換算單位面積動能為39.6焦耳／平方公分，雖已逾前述足以穿入人體皮肉層而經作為殺傷力判定標準20焦耳／平方公分之數值，然其發射威力與同屬管制之列之一般制式或改造槍枝發射金屬彈殼子彈相較，尚非強大，復參被告自稱購買空氣槍之動機係為打小鳥，惟未曾使用過等語（見本院卷第59頁反面），亦無證據證明被告曾持上開空氣槍對他人生命、身體法益造成實質損害，是被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依上揭規定減輕其刑。
3.無自首減刑規定之適用：刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
而所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切根據，而對其發生懷疑時，即得謂已發覺（最高法院99年度台上字第3901號判決可資參照）。
經查，警方因對鄭如珊所持用行動電話門號0000000000號實施通訊監察，而被告於105 年10月23日15時36分許、同年月24日16時51分55秒許，撥打鄭如珊持用之上開門號，向鄭如珊表示「這尾斷掉」、「我還要買一支還哥」、「我那一支有跟他開阿」、「也是可以射」等提及槍枝之暗語，此有卷附之通訊監察譯文在卷足稽（見警一卷第35頁），高雄市政府警察局前鎮分局並函覆以：「本案本分局執行通訊監察過程發現被告確實有從事改造槍枝之事情，經本院於105 年11月11日雄院和刑105 年聲監可字第174 號函認可通知」等語，此有該分局106 年1 月12日高市警前分偵字第10670156000 號函暨職務報告、本院105 年11月11日雄院和刑105 年聲監可字第174 號函、員警於105 年11月8 日製作之偵查報告等資料在卷可憑（見本院卷第18至22頁），是警方於105 年11月21日固係對鄭如珊執行查緝毒品專案，然此際業已因對鄭如珊持用之上開門號實施通訊監察，得知被告提及槍枝之暗語，而依據其辦案經驗，即可據此合理懷疑被告可能涉嫌持有槍枝之情事，僅事後檢警查無被告從事改造槍枝之確切證據，故應認警方於被告同意搜索，並帶同警方前往住處扣得空氣槍前，被告所犯未經許可持有空氣槍罪已為具有偵查犯罪職權之警察機關所發覺，故被告所為尚不合於自首之要件，而僅係對警察機關已發覺之犯罪為自白。
4.本件不得依刑法第59條酌減其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。
條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；
而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。
又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定加重及減輕其刑之事由者，則是指適用該法定加重及減輕其刑事由後之最低處斷刑度而言。
查本件被告明知具有殺傷力之槍械為法律所定管制物品，仍不知謹慎行事，竟為打小鳥，即持有具殺傷力之空氣槍，所為對社會治安顯有一定危害，衡其犯罪動機及情狀，查無係因特殊環境及原因而為本件犯行，客觀上亦無引起一般同情而顯然可憫；
再者，本件非法持有空氣槍罪之最輕本刑為3 年以上有期徒刑，經依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定為被告減刑後，其法定最輕本刑為1年6 月以上有期徒刑，參酌被告上開犯罪情節，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，而無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。
5.本件被告既有前揭加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
（三）爰審酌被告非法持有如附表編號1 所示之具有殺傷力之空氣槍，雖對社會治安潛在之危險性較屬輕微，惟其行為仍有不當，然審酌被告犯後坦承犯行，且被告持有上開槍枝未供其他犯罪之用，其犯行未生實際危害，情節尚非重大，及其持有上開槍枝之動機、目的、手段，暨其高職汽修科畢業、從事代理日商的幫浦工作、月收入4 萬元、離婚、有一女由前妻撫養等（見本院卷第60頁）一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日之折算標準。
三、沒收按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；
供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段定有明文。
查扣案如附表編號1 所示之空氣長槍1 支（含瓦斯鋼瓶1 瓶），經送鑑定結果，具有殺傷力，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
扣案如附表編號2 所示之BB彈1 罐，係被告所有，且係供上開空氣槍發射使用，業經被告陳明在卷足稽（見本院卷第57頁反面），核屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
至扣案如附表編號3 所示之槍枝零件1 包，與本案無關，亦據被告供陳明確在卷足稽（見本院卷第58頁），亦非違禁物，無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第七庭 審判長 法 官林書慧
法 官林記弘
法 官葉逸如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官吳紫瑄
附錄本案所犯法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表
┌──┬───────┬───────────────┬────────────┐
│編號│扣案之物品名稱│備註 │證據出處 │
├──┼───────┼───────────────┼────────────┤
│ 1 │空氣槍1 支（槍│送鑑長槍1 支（槍枝管制編號：11│內政部警政署刑事警察局10│
│ │枝管制編號1102│00000000號，另含氣瓶座1 個），│5 年12月6 日刑鑑字第1058│
│ │138774號，含瓦│認係氣體動力式槍枝，以外接高壓│012923號鑑定書（見偵卷第│
│ │斯鋼瓶1 瓶） │鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬│18至20頁） │
│ │ │彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.│ │
│ │ │997mm 、質量0.888g）最大發射速│ │
│ │ │度為159.2 公尺／秒，計算其動能│ │
│ │ │為11.2焦耳，換算其單位面積動能│ │
│ │ │為39.6焦耳／平方公分，送鑑瓦斯│ │
│ │ │鋼瓶1 瓶，認係外接高壓鋼瓶。 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────────┤
│ 2 │BB彈1罐 │送鑑BB彈1 罐，認分係金屬彈丸及│內政部警政署刑事警察局10│
│ │ │塑膠彈丸。 │5 年12月6 日刑鑑字第1058│
│ │ │ │012923號鑑定書（見偵卷第│
│ │ │ │18至20頁） │
├──┼───────┼───────────────┼────────────┤
│ 3 │槍枝零件1包 │認分係氣體動力式槍枝用之上膛拉│內政部警政署刑事警察局10│
│ │ │柄及洩氣裝置等物。 │6 年3 月7 日刑鑑字第1060│
│ │ │上開等物未列入內政部86年11月24│018455號鑑定書、內政部10│
│ │ │日台（86）內警字第0000000 號公│6 年3 月13日內授警字第10│
│ │ │告之槍砲主要組成零件。 │00000000號函（本院卷第32│
│ │ │ │頁、第33頁、第36頁） │
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