臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,訴緝,23,20170511,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴緝字第23號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 宋國福（英文姓名：VITERBO NAPOLEON SUNG）
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第13555 號），本院判決如下：

主 文

宋國福販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。

未扣案之行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

事 實

一、宋國福明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其前以不知情之成年友人蘇定盛名義申辦之門號0000000000號行動電話（下稱A 門號行動電話），與莊健宏以莊健宏所持用門號0000000000號行動電話（下稱B 門號行動電話）於民國104 年12月27日19時59分、20時13分許聯繫購毒事宜並約定見面，雙方於同日20時13分許聯繫後約5 至10分鐘間之某時，在高雄市○○區○○街000 號對面之「寶雅百貨高雄新田店」門口見面交易，而由宋國福攜帶價值新臺幣（下同）1 千元之第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約四分之一錢）到場販賣且交予莊健宏，並向莊健宏收訖1 千元之代價。

經警對於A 門號實施通訊監察後，始悉全情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告宋國福及辯護人於本院準備程序中均未爭執證據能力（見本院訴緝卷第32頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5 之規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（警卷第29-30 頁、偵卷第15-16 頁、本院訴緝卷第30、56頁反面、58頁反面），核與證人莊健宏於警詢及偵查中之證述相符（警卷第38-42 頁、偵卷第18-20 頁），並有A 、B 門號行動電話通訊監察譯文、A 、B 門號通聯調閱查詢單等件在卷可稽（警卷第33、36-37 、47頁）。

再查甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣毒品甲基安非他命係違法行為，屬法定刑7 年以上之重罪，非可公然為之，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處極刑之危險，平白將毒品甲基安非他命無償或原價交付非親非故之人之理。

且毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；

惟販賣之人從「價差」或「量差」中牟取利潤之方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足，否則豈非致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

經查：被告業已坦承販賣毒品之犯行，且其與莊健宏非親非故，衡情應無甘冒被查獲判處重刑之風險，平白無故將毒品甲基安非他命無償轉讓莊健宏之可能，另佐以證人莊健宏亦於偵查中證稱：伊是經由同事介紹認識被告，原因就是為了要向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語（偵卷第19頁），足見被告確因可從中得利，基於營利之意思而販賣第二級毒品以獲取不法利益無訛。

則被告上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命及意圖販賣而持有該毒品之低度行為，為其之後販賣之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告前因施用、持有毒品等案件，經本院103 年度簡字第4282號判決判處有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑4 月確定，入監執行後於104 年9 月1 日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上開徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並與後述減刑事由先加後減之。

㈢被告就所犯販賣第二級毒品既遂之犯行，曾於偵查及本院審判中自白犯罪，業如前述（警卷第29-30 頁、偵卷第15-16頁、本院訴緝卷第30、56頁反面、58頁反面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開累犯之刑之加重事由，先加後減之。

㈣末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。

被告之辯護人雖以被告原為菲律賓籍，幼年來臺後父母離異，並陸續離世，被告成長過程中缺乏家庭、社會支援，且僅有國中學歷，乃處於社會邊緣，犯後已自白犯行，請求依刑法第59條酌減其刑等情，為被告辯護。

惟查，本案被告於偵、審中自白全部犯行，適用前述毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定後，原無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。

且被告身世固然坎坷，然其並非不具相當智識之成年人，明知販賣第二級毒品，乃屬重罪，且並無不能拒絕購毒者所請之理，猶甘販賣甲基安非他命，犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。

是就本案之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，而得以據為酌量減輕之理由。

至其犯後態度、學經歷等情，僅屬法定刑內從輕科刑之標準，自無從依刑法第59條酌減其刑，是被告之辯護人主張應予酌減其刑云云，尚無足採，亦併此敘明。

四、科刑爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，僅為一己之私利，竟無視政府反毒政策及宣導，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，固應予非難。

惟念及被告犯後始終坦承犯行，而具悔悟反省之犯後態度；

並考量被告除上開構成累犯之前案紀錄不予重複評價外，前尚曾因傷害案件，經本院101 年度簡字第1726號判決判處有期徒刑4 月確定；

復因偽造文書案件經本院101 年度簡字第5510號判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪經本院102 年度聲字第1934號定應執行有期徒刑6 月確定，另因詐欺案件經本院100 年度簡字第7074號判處拘役55日確定，入監並接續執行上開徒刑、拘役後，於101 年12月26日執行完畢出監等素行狀況，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；

復參酌其販賣第二級毒品之對象、次數、金額乃零星、甚微，及販賣第二級毒品所獲利益尚屬有限，究與居於上游之大毒梟不可同日而語，並佐以被告原為菲律賓籍人士，放棄菲國國籍後迄今尚未取得中華民國國籍（現無國籍），惟之前自幼至我國，受有國中程度教育之智識程度、未婚之家庭狀況、之前以便當餐飲為業、每月收入約2 萬8 千元、家境勉持等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。

五、沒收刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，相關規定均於105 年7 月1 日施行。

其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。

」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之第19條規定為「犯第四條至第九條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。

準此，犯毒品危害防制條第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，至「因犯罪所得之財物」部分則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第38條之1第1項前段定有明文。

又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。

經查：被告自承已收訖本案毒品交易價金1 千元，業如前述，上開販賣毒品所得雖未扣案，仍屬其犯販賣毒品罪所得之財物，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於主文項後諭知沒收。

又因此部分販毒所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要，是於全部或一部不能沒收時，應依修正後刑法第38條之1第3項之規定追徵之。

㈡另依105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定，已將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，上開特別法之規定既經刪除，其有關追徵其價額或以其財產抵償之規定，即應回歸修正後之刑法第38條第4項規定。

亦即，供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應追徵其價額。

未扣案A 門號行動電話（含SIM 卡）係供被告聯絡本案犯行所用之物，已見前述，而插用A 門號之行動電話為被告所有，所插用之A 門號SIM 卡為被告以不知情之成年友人蘇定盛名義申辦後所自行使用，而為被告所支配掌握之物等情，亦據被告自承在卷（警卷第2 頁），堪認均為被告所有之物，上開物品雖未扣案，然無證據證明已滅失，是應依修正後刑法第38條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告上開犯行之主文項後宣告沒收，另併依修正後之刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、修正後刑法第2條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳佳穎
法 官 何一宏
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 周綉美
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。