臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,醫易,1,20190313,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度醫易字第1號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張科




選任辯護人 王伊忱律師
鄭美玲律師
蕭乙萱律師
上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（105 年度醫偵字第15號），本院判決如下：

主 文

張科無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張科係高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）感染內科主治醫師，為從事醫療業務之人。

告訴人滿全芳於民國103 年8 月6 日夜間前往小港醫院感染內科就診，並由被告擔任主治醫師，經診斷為結核性心包膜炎，由被告開立立剋咳（AKuriT-3，複方藥物含INH 、RMP 、EMB 成分，下稱立剋咳）及PZA 等結核菌管制用藥予告訴人服用，被告本應注意上開含EMB 成分之立剋咳藥物可能會引發服用者視力模糊之副作用，依被告之醫療專業知識及經驗，又無不能注意情事，竟疏於注意，未告知立剋咳藥物可能引發之副作用，仍貿然開立立剋咳予告訴人服用。

告訴人復於同年8月20日、9 月17日、10月15日、11月12日持續至被告之門診回診，被告亦持續開立上開立剋咳藥物予告訴人。

嗣告訴人於103 年12月10日回診時向被告表示視力模糊，然被告將告訴人轉診至眼科醫師鄭凱駿診治後，本應注意如服用立剋咳藥物導致服用者視力模糊之現象時，應立即停止服用該藥物，且依衛生福利部疾病管制署所出版之「結核病診治指引」（第五版）內容，亦指出於服用者服用抗結核菌藥物後，出現視力模糊之副作用時，應立即停止服用抗結核菌藥物，而依被告之醫療專業知識及經驗，又無不能注意情事，竟疏於注意及此，仍陸續於103 年12月18日、104 年1 月7 日回診時，持續開立立剋咳藥物予告訴人服用。

告訴人於104 年1 月9 日自行至高雄榮民總醫院（下稱榮總醫院）眼科許淑娟醫師求診，再轉由同醫院林睦秋醫師診治，於104 年1 月21日經林睦秋醫師建議停止服用立剋咳藥物，被告始於104 年1 月28日，停止開立立剋咳藥物予告訴人，然告訴人已經林睦秋醫師診斷為雙眼視神經萎縮，並於104 年2 月26日經鑑定已達重度障礙等級，因認被告涉犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌。

二、被告涉犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌，依同法第287條規定需告訴乃論，而告訴人於104 年5 月28日就被告所涉業務過失傷害罪提出告訴，有刑事告訴狀在卷可憑（醫他卷第1 頁至第3 頁）。

嗣告訴人於107 年2 月22日死亡，而告訴人之繼承人黃秀滿及滿懿慧於107 年7 月19日已與被告達成調解，並於107 年8 月21日具狀撤回告訴並表示不願追究被告刑事責任等情，有告訴人全戶除戶資料查詢單、本院調解筆錄（醫易卷第79頁、第80頁）、刑事撤回告訴及陳述意見狀（醫易卷第113 頁）可憑。

告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項固然規定甚明，惟撤回告訴人僅限於告訴人本人而已，若告訴人已死亡，告訴之主體已失，自無從撤回告訴，況告訴權是獨立之權利，法無可繼承之明文，因之告訴人死亡後，無從撤回告訴（法務部（84）檢（二）字第1799號函覆結論亦同此見解）。

是本件告訴人既已死亡，縱使告訴人死亡前所提起之民事訴訟，由告訴人之繼承人黃秀滿及滿懿慧承受訴訟，並已與被告達成調解，仍無從撤回本件刑事之告訴，是本院就本案仍得為實體審理，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

又刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意，並能注意而不注意即懈怠過失，或雖預見其能發生，但確信其不發生即疏虞過失而言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立。

而醫療行為複雜多樣，就屬明顯可判之應為而不為、不應為而為，或純屬醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞，固難辭刑法上業務過失之責任。

但基於刑罰最後手段性、謙抑性之考量，有關刑事上之過失責任之認定，應依嚴格證明之證據法則特別審慎為之。

而衛生福利部疾病管制署出版之相關疾病之診治指引，固然可作為醫療常規之參考依據，然人體生理及病理現象，錯綜複雜，又因每位病患之身體狀況不同，診治指引僅係供原則性的建議參考，倘若個別病患具有特殊情形，應容許醫師可作出有別於診治指引所建議之診療行為，以謀求病患最佳及最大之健康利益，而非一概不顧個案有無特殊情形，舉凡未依指引診治，均一律以業務過失責任相繩。

四、又依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

五、公訴意旨認被告涉犯業務過失傷害罪嫌，無非係以行政院衛生福利部醫事審議委員會105 年9 月30日衛部醫字第1051666786號鑑定書（下稱鑑定書）認為：「醫師開立抗結核病藥物後，有告知藥物副作用之必要，若未告知，則與醫療常規不符；

依照結核病診治指引，病人若於服藥後出現視力模糊症狀，應停止使用EMB ，可考慮改回PZA 或其他結核病2 線藥物。

告訴人於103 年12月10日（鑑定書誤載為8 日）主訴視力模糊、於104 年1 月7 日主訴視力持續惡化，被告仍持續開立含EMB 藥物，至告訴人於104 年1 月28日告知高雄榮總眼科林睦秋醫師診斷為雙眼視神經病變，被告始停用含有EMB 之AKuriT-3，難謂符合醫療常規；

告訴人視神經受損與含EMB 藥物有因果關係」等語，為其主要論據。

六、訊據被告固坦承伊係小港醫院感染內科主治醫師，為從事醫療業務之人，惟堅決否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：伊開立抗結核病藥物予告訴人服用後，已盡告知該藥物副作用之義務，且於告訴人告知視力模糊之際，已安排告訴人進行視力檢查，經眼科醫師檢查認為視力模糊係因乾眼症及續發性白內障，依當時情形無從認定告訴人視力模糊與EMB 藥物有關聯性，貿然停藥會增加告訴人生命危險，且伊最終將告訴人之結核性心包膜炎治癒，治療過程告訴人視力暫時性變化並非傷害等語。

七、經查：

(一)被告係小港醫院感染內科主治醫師，為從事醫療業務之人。告訴人於103 年8 月6 日夜間前往小港醫院感染內科就診，並由被告擔任主治醫師，經診斷為結核性心包膜炎，由被告開立立剋咳（AKuriT-3，複方藥物含INH 、RMP 、EMB 成分，下稱立剋咳）及PZA 等結核菌管制用藥予告訴人服用，告訴人復於同年8 月20日、9 月17日、10月15日、11月12日持續至被告之門診回診，被告亦持續開立上開立剋咳藥物予告訴人。

嗣告訴人於103 年12月10日回診時向被告表示視力模糊，被告將告訴人轉診至眼科醫師鄭凱駿診治後，仍陸續於103 年12月18日、104 年1 月7 日回診時，持續開立立剋咳藥物予告訴人服用。

告訴人於104 年1 月9 日自行至榮總醫院眼科許淑娟醫師求診，再轉由同醫院林睦秋醫師診治，於104 年1 月21日經林睦秋醫師建議停止服用立剋咳藥物，被告始停止開立立剋咳藥物予告訴人，告訴人經林睦秋醫師於104 年2 月26日診斷為雙眼視神經萎縮，並鑑定已達重度障礙等級之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理所不爭執（醫他卷第54頁至第57頁、第137 頁至第141 頁、第168 頁至第170 頁，審易一卷第35頁至第41頁），復有小港醫院關於告訴人之病歷（醫他卷第64頁至第87頁、第151 頁至第156 頁）、心臟超音波檢查報告（醫他卷第85頁至第87頁、第153 頁至第156 頁）、急診處理護理紀錄單（醫他卷第66頁、第69頁）、放射科檢查資料（醫他卷第160 頁至第165 頁）、榮總醫院眼科檢查紀錄、診斷證明書（醫他卷第62頁）、心臟內科門診病歷資料（醫易卷第13頁至第17頁）、眼科檢查紀錄（醫易卷第19頁至第24頁、第60頁至第62頁）及診斷證明書（醫易卷第25頁、第26頁）在卷可憑，而堪認定。

告訴人自103 年8 月6 日開始服用含EMB 成分之立剋咳藥物，持續服用至104 年1 月7 日後之事實，已認定如前。

而服用含有EMB 成分之立剋咳藥物，有可能造成視力模糊之副作用，為被告所供承（醫他卷第169 頁），核與上開鑑定書之鑑定意見相符（醫偵卷第11頁），堪認可信。

而告訴人適巧於服用上開可能造成視力模糊之副作用之藥物期間即103 年12月10日，發生有視力模糊之症狀，復於104 年1 月9 日至榮總醫院眼科醫師許淑娟求診，再轉由同醫院林睦秋醫師診治，復於同年2 月26日經診斷患有雙眼視神經萎縮之傷害。

是告訴人服用上開可能導致視力模糊副作用之藥物4 個月後即103 年12月10日出現視力模糊症狀，且經持續就診而視力模糊症狀始終一直存在，最後經診斷患有雙眼視神經萎縮之傷害，其過程堪稱緊接連續，是告訴人主張其因服用上開藥物造成前揭傷害乙節，堪認與卷內客觀證據相符，而屬可信。

(二)公訴意旨固然認為被告於103 年8 月6 日初次開立立剋咳藥物之際，未告知告訴人該藥物可能引發之副作用等情。

惟遍觀全案卷證可知，告訴人於歷次偵訊始終未曾指證被告有未告知立剋咳藥物副作用之疏失（詳醫他卷第54頁至第57頁、第137 頁至第141 頁，告訴人僅指證其服用立剋咳後有視力模糊之情形），告訴代理人張堯程律師雖於104 年6 月11日偵訊，於陳述告訴意見時指出被告有未告知該藥物副作用之過失，然告訴人嗣後於104 年8 月20日偵訊時，仍然未曾指證被告有未告知藥物副作用之疏失，遍查全案卷證亦無足以認定被告有未告知藥物副作用之證據。

從而，公訴意旨認被告有未告知藥物副作用之過失，卷內已乏證據可憑。

(三)公訴意旨認被告本應注意如服用立剋咳藥物導致服用者視力模糊之現象時，應立即停止服用該藥物，依被告之醫療專業知識及經驗，又無不能注意情事，竟疏於注意及此，仍陸續於103 年12月18日、104 年1 月7 日告訴人回診時，持續開立立剋咳藥物予告訴人服用，致告訴人視力惡化等語。

然查： 1、行為人於行為時有權信賴其他社會生活參與者會盡其規範上之義務，並且在此一信賴基礎上為行為之反應。

如果基於此一信賴所為之行為導致利益侵害結果之發生，行為人之行為並非不法，此即容許信賴，又稱信賴原則。

告訴人有糖尿病及白內障等疾病，業據被告指陳在卷（醫他卷第55頁），復有鑑定書（醫偵卷第11頁）及相關病歷可憑，是被告辯稱其當時認為告訴人視力模糊有可能係因為糖尿病或白內障引起等語，確屬有據。

再者，被告於103 年12月10日告訴人回診表示視力模糊時，即將告訴人轉診至眼科鄭凱駿醫師診治，此部分事實，業已認定如前。

經眼科醫師鄭凱駿檢查結果初步診斷視力模糊係因為乾眼症及續發性白內障等情，業據證人鄭凱駿於偵訊證述在卷（醫他卷第144 頁至第146 頁），核與被告所供情節大致相符，復有小港醫院眼科門診之診療紀錄（醫他卷第65頁、第66頁）及感染內科診療紀錄（醫他卷第74頁、第75頁、第79頁）在卷可憑，此部分事實亦堪認定。

是以被告認為告訴人有糖尿病及白內障等足以導致視力模糊之疾病，且信賴眼科鄭凱駿醫師診斷結果認視力模糊與上開藥物無涉，在此信賴基礎上持續開立含EMB 藥物，難認有何違反客觀注意義務。

再者，診治指引指出應立即停止藥物之前提為「病人因服用含EMB之AKuriT-3 藥物所致副作用產生視力模糊之症狀」，被告既懷疑告訴人視力模糊可能係糖尿病或白內障引起，復經眼科鄭凱駿醫師之檢查結果亦認為視力模糊係因為乾眼症及續發性白內障所引起，被告當時既認告訴人視力模糊非服用上開藥物之副作用，因而未予以停藥，能否認為被告未停藥即有過失，亦有疑問。

鑑定意見未考慮被告認為告訴人患有糖尿病或白內障等足以造成視力模糊之疾病，因而將告訴人轉診至眼科醫師，並信賴眼科醫師之診斷而認定告訴人之視力模糊非上開藥物之副作用等情事，單憑告訴人主訴視力模糊後被告未停藥乙節，即認被告未停藥屬違反醫療常規，稍嫌速斷。

易言之，衛生福利部疾病管制署出版之相關疾病之診治指引，固然可作為一般醫療常規之參考，然人體生理及病理現象，錯綜複雜，又因每位病患之身體狀況不同，診治指引僅係供原則性的建議參考，倘若個別病患具有特殊情形，應容許醫師可作出有別於診治指引所建議之診療行為，以謀求病患最佳及最大之健康利益，而非一概不顧個案有無特殊情形，舉凡未依指引診治，均一律以業務過失責任相繩。

被告當時將告訴人轉診眼科醫師診斷結果，認告訴人視力模糊係乾眼症及續發性白內障所引起，而告訴人確有糖尿病及白內障等足以導致視力模糊之疾病，業已認定如前，是本件病患當時確實具有特殊情形，而足以讓被告認為告訴人視力模糊與上開藥物之副作用無關，被告為謀求病患最佳及最大之健康利益，而繼續開立上開藥物治療可能足以致命之結核性心包膜炎，實難認有何過失可言。

2、另以，被告所開立治療結核性心包膜炎之上開藥物，服藥療程至少要6 個月以上，否則容易產生抗藥性，而無法達成治療效果等情，業據被告於偵訊供稱在卷（醫他卷第170 頁），核與上開鑑定書之鑑定意見大致相符（醫偵卷第10頁），是被告當時既認為告訴人視力模糊與服用上開藥物無關，考量告訴人已經服用4 個月之治療結核性心包膜炎之藥物，僅剩不到2 個月即完成所有療程，被告於此際決定繼續進行療程，確實可認係為謀求病患最佳及最大之健康利益所為之醫療處置，難謂疏失。

再者，本院雖認告訴人所受雙眼視神經萎縮之傷害與服用被告所開立上開藥物間具有因果關係之事實，已如前述，然此係基於告訴人提告後，綜觀全案卷證資料所認定之結果，與本院認定被告當時主觀上認為服用上開藥物與告訴人視力模糊無關乙節，顯屬二事，並無矛盾。

易言之，本院認定告訴人視力模糊與服用被告所開立上開藥物間具有因果關係之事實，係依據告訴人提告後，綜觀全案卷證資料所認定之結果，此與告訴人提告之前，且眼科醫師林睦秋於104 年1 月21日建議停藥物之前，被告當時所身處之客觀環境有所不同。

申言之，被告於104 年1 月21日眼科醫師林睦秋建議停藥之前，並無任何眼科醫師向被告建議告訴人應停藥，且被告信任眼科醫師鄭凱駿之診斷，認為視力模糊可能係乾眼症及續發性白內障引起，且被告當時也無從預見告訴人之視力模糊症狀將來的演變進展情形，而告訴人當時尚患有糖尿病及白內障等足以導致視力模糊之疾病，是被告當時所處客觀環境及所能獲得之訊息，確實有使被告誤認告訴人視力模糊非上開藥物之副作用，被告復考量告訴人所患結核性心包膜炎有心衰竭的致命風險，貿然停止療程，告訴人可能會有生命危險，是被告當時所處環境及所能獲得之資訊，因而為判斷告訴人視力模糊非上開藥物之副作用，並繼續開立藥物治療告訴人，難認有過失。

是本院認定被告依當時所處客觀環境，因而判斷告訴人視力模糊與上開藥物無關，進而未予停藥乙節並無醫療過失之事實認定，與事後證實告訴人視力模糊係因為服用被告所開立藥物所致乙節，兩者並無矛盾衝突之處，併此指明。

3、被告辯稱：告訴人之結核性心包膜炎已被治癒，不能將治療過程所發生之波折都算成是我的過失等語。

經查，依據告訴人家屬所陳報之健仁醫院細菌檢驗報告（院一卷第57頁、第58頁）可知，告訴人107 年2 月14日於高雄市健仁醫院之心包膜結核菌病理報告呈現陰性反應，是被告辯稱告訴人所患結核性心包膜炎業已治癒乙節，並非無據。

按刑罰權之成立基礎，需具備不法及罪責，所謂不法即指法律所要禁止會造成法益侵害的行為模式，然而在社會生活中，人與人間彼此互依互存，交流頻繁，互動過程不可能完全不會影響到他人之法益，也難以完全免於法益遭受他人限制之可能。

從而，並非舉凡有法益侵害行為均一律為法律所禁止，因多元社會必須考量多元價值，因此在刑法、民法及行政法上均有立法者所允許法益侵害之正當理由，即所謂阻卻違法事由，具備阻卻違法事由的法益侵害行為，即不具違法性。

而阻卻違法事由之立論基礎在於保護較高價值法益而犧牲較低價值法益之行為，即屬一般人於社會生活中認為所得以容許之利益侵害，而非違法行為，不受刑事處罰。

本件告訴人罹患有生命危險之結核性心包膜炎，求診於在小港醫院感染內科擔任主治醫師之被告，被告開立含EMB 之AKuriT-3藥物予告訴人服用一段期間後，告訴人所患之結核性心包膜炎確有痊癒之情形，已如前述。

是被告辯稱告訴人因其上開用藥治療，結核性心包膜炎因而痊癒得以延長生命乙情，並非無憑。

從而，被告開立上開藥物既已治癒告訴人所患具有生命危險之結核性心包膜炎，相較與上開用藥過程所產生普通傷害之副作用，顯然係為保護告訴人較高價值之生命法益所為之醫療處置，屬一般人於社會生活中認為所得以容許之醫療業務行為，尚難以刑法上業務過失傷害罪責相繩。

(四)被告聲請傳喚長庚醫院醫師為證人以證明被告停用含EMB 之AKuriT-3藥物，改依2 線藥物治療結核性心包膜炎，將會對告訴人造成更大副作用乙節，然本件既認依現存證據尚不足認定被告所為構成業務過失傷害罪，此部分調查實與本案判決結果不生影響，而無調查之必要；

被告另聲請勘驗告訴人於106 年10月15日至小港醫院就醫之監視器畫面，以證明告訴人能在醫院內自行行走，視力業已恢復正常，惟本件公訴意旨認被告所涉係業務過失普通傷害罪，並不以視能毀敗或嚴重減損為要件，縱使嗣後告訴人視能復原，或未達毀敗或嚴重減損程度，而能自行行走，亦屬普通傷害之當然結果，對於告訴人曾經受有前揭普通傷害之事實認定不生影響，無調查之必要，均併此說明。

(五)綜上，本件公訴意旨所舉上開事證，尚難達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信被告確有犯罪之程度，被告被訴業務過失傷害之犯罪自屬不能證明。

此外，本院依卷內現有證據資料，復查無足資認定被告有何公訴意旨所認之犯行，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷提起公訴；

檢察官張雅婷到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日

刑事第九庭 法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日

書記官 鄭伃倩