臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,易,426,20190612,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度易字第426號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 郭春霖


選任辯護人 林志宏律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3592號、107年度偵字第1096號），本院判決如下：

主 文

郭春霖犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、郭春霖明知門牌號碼高雄市鳳山區誠義路之建物（詳細地址見卷，下稱本案建物）屋前一樓車庫及其上二樓露臺與原使用執照竣工圖所載不符，係屬依法得強制拆除之違章建築（下稱本案違建），竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，於民國104年6月1日，在不知情之「顥澧不動產仲介有限公司」（下稱顥澧公司）員工雷清男詢問本案建物是否有違建此等交易上之重要事項時，偽稱並無違建，致雷清男在本案建物之「房地產標的現況說明書」（下稱「現況說明書」，起訴書誤載為『建物現況確認表』）上，「是否有改建、違建、禁建、限建或糾紛之情事」、「是否接獲影響前項現況之報拆或公共工程施工」等欄位，均勾選「否」。

嗣於104年6月19日，郭春霖與戴永昌就本案建物簽立買賣契約，經雷清男出示上開「現況說明書」予買賣雙方確認時，郭春霖仍承上開犯意，而隱匿未告知戴永昌本案建物有違建一事，致戴永昌信任上開「現況說明書」所勾列之本案建物並無違建現況，而陷於錯誤，高估本案建物價值，同意以新臺幣（下同）1,530萬元之價金與郭春霖成立買賣契約（下稱本案買賣契約），並如數交付上開價金，另郭春霖亦將本案建物移轉所有權登記予戴永昌指定之人、並移轉占有。

惟本案違建之存在，致本案建物在交易及使用上之價值因而減損，減損之程度相當於80萬元之價額，戴永昌因而溢付80萬元。

嗣因戴永昌於104年8月間接獲高雄市政府工務局就本案違建之通知函文，始悉上情。

二、案經戴永昌委由蔡家溱告訴暨高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告郭春霖及辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（參本院易字卷第56至57頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應具證據能力。

又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實之證據及理由訊據被告固不否認在雷清男詢問本案建物是否有違建情況時，表明並無違建，且在與告訴人戴永昌簽立本案買賣契約時，經雷清男出示該「現況說明書」，亦未告知告訴人本案建物存有違建一節，惟矢口否認有何詐欺取財情事，辯稱：我自己都不知道有違建等語。

經查：㈠本案建物之一樓車庫及其上二樓露臺屬依法應拆除之實質違建：⒈按建築物非經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；

違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1、擅自建造者，處以建築物造價50/1000以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條第1項前段、第86條第1款法有明文。

又按本辦法稱之違章建築，為建築法適用地區，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，違章建築處理辦法第2條亦有明定。

另所謂「實質違建」，乃指未依「建築法」及「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有建築物建蔽率或其高度不符規定者，此觀內政部64年10月17日台內營字第656943號函可知（參易字卷第39頁）。

⒉查本案違建係未依建築法申領建築執照而擅自建造，致建物建蔽率（本案建物之法定建蔽率為60％）不符規定，而經主管機關即高雄市政府工務局（下稱高市工務局）於105年10月31日下行政處分，以本案違建屬不能補辦手續之實質違章建築為由，認依法得拆除；

後雖經相關建物所有人申請補照，並由高市工務局建築管理處受理在案，而暫緩拆除，然因申請案中文件資料不足，經高市工務局函退命補正後，未於一定期間內補正資料並申請復審，嗣經高市工務局於107年4月19日以高市工務建字第107310733006600號函駁回補照之申請，而未核准通過，故仍屬應拆除之違建，然因受限於高市工務局違章建築處理大隊（下稱高市違建處理大隊）人力不足，且其非屬依「高雄市工務局處理違章建築執行要點」第4點所規定，最優先執行之違建，故目前尚未拆除等節，亦有高市工務局105年10月31日高市工違鳳字第1170號高市工務局處理新違章建築處分書、105年12月6日高市工務建字第105A004284號函、107年5月10日高市工務建字第10733250800號函附卷可查（參他字卷第33頁、審易卷第35至36頁），並據證人即高市工務局違章處理大隊技佐吳松林具結證述在案（參易字卷第97至98頁反面）。

可知本案違建確屬依法規應予拆除之違建，目前尚未拆除之原因僅係因高市違建處理大隊人力有限，且非法令所規範應最優先執行之違建，故暫未拆除所致。

㈡被告詐術之實施（知悉本案建物有違建此一交易上重要之事項，卻於仲介人員雷清男詢問時偽稱並無違建，且於訂約時仍隱匿而未告知告訴人）：⒈被告知悉本案建物有本案違建存在：⑴依據被告為購買本案建物而與三發地產股份有限公司（下稱三發公司）所簽立之買賣契約暨相關文件，除已有1份「房地買賣契約書」外，另獨立有1紙列有「增補條文D01～D75棟」之文件，其上明載：「甲方（按：即被告）委託『林戴秀鈴』（按：『』內之文字係用粗黑體特別標出，下均同）就本房屋裝修一樓增建車庫牌樓含捲門及入口小門、停車空間改為室內空間、部分空地增建含落地門、施作空地圍牆、增建廁所；

二樓增建露台；

三樓後陽台外推，工程含泥作、水電、油漆、地壁磚、鋁窗工程及管路預留…等。

（『完成圖如甲方與林戴秀鈴之合約附圖』）上述工程範圍費用由甲方負擔新臺幣『伍拾萬元整』。

（已含於房地總價款內），其工程施作甲方同意自使用執照取得完成後才開始起算。

…『甲方明確知悉本裝修工程與使用執照竣工圖所載不同』，若日後建管單位以違規使用為由拆除，乙方不負回復原設施之義務。

承購戶應將本約定及相關管理使用方式告知及列明於其轉讓或其他依所有權處分之行為中。」

等語；

另再有一份「裝修工程合約書」暨「完成圖」，立合約書人載明為林戴秀鈴及被告，所約定承攬施作之工程範圍即上述增補條文所列之增建施作範圍；

又上述「增補條文」及「裝修工程合約書」上均經被告本人親自簽名並授權三發公司人員持其所交付之印章蓋章其上一節，有三發公司106年11月17日三發總（法）字第1060042號函附前引「房地買賣契約書」、「增補條文」及「裝修工程合約書」暨「完成圖」在卷為證（參偵一卷第59至68頁、第75頁反面、第78至79頁），並據被告自承在卷（參易字卷第19、105頁），關於上開文件所顯示之增建範圍，即包含本案違建，足證被告在向三發公司買受本案建物時，即已知悉本案違建係經核發本案使用執照後方興建，而屬違章建築一事。

⑵被告雖辯稱其購買本案建物時，本案違建已蓋成，且外觀與同排其他建物無異，故看不出是違建，而前引契約文件是定型化契約裝訂成本，也沒有給被告充足審閱期間，被告沒有時間逐條一一審閱內容，故不得以被告有簽署上開文件而認定被告就本案建物有違建一事知情，而有詐欺故意等語。

惟查：①就被告與三發公司就本案建物之相關契約文件，其中「房地買賣契約書」固為定型化契約，且其內容亦為一般房地買賣契約常見之內容，惟特別提及本案有違建之「增補條文」，卻係獨立於上開「房地買賣契約書」之外，另特別以1紙文書、獨立條文列出，並由被告另外簽署，而未包含在上開「房地買賣契約書」之眾多約款中；

且上開「增補條文」內容將本案建物有包含本案違建在內之增建、該增建係屬使用執照發放後方增建、此部分增建費用尚且占整體買賣價金之50萬元等事，清楚指明，且就前引『』內之關鍵文字，再特別用粗黑體文字標示出來，清晰可辨；

除上開「增修條文」外，被告復同時簽立就該增建部分之「裝修工程合約書」，已如前述。

而不論是「增補條文」或「裝修工程合約書」，均獨立於原本之「房地買賣契約書」之外，且顯非一般房地買賣相關文件中普通常見之契約文件，被告亦逐件個別簽立，實難僅以未給予審閱期間為由，諉稱不知有上開二契約文件內容，故不知本案建物有違建存在一事。

②被告雖再引用證人林戴秀鈴及其夫林興隆到庭具結所證：未曾簽立該「裝修工程合約書」、本案建物所屬相關建案是其所蓋沒錯，也包含車庫和露臺的增建工程，但係向三發公司承攬，其他屋主買受後要我們做我們是不做的；

當時我們做到驗收並拿到使用執照，使用執照拿到後只有再回去做水溝的部分，未曾有因為增建被拆又重新施作情事等語（參易字卷第92頁反面至95頁），辯稱上開「增補條文」及「裝修工程合約書」之內容不實在，本案違建是一開始三發公司即建好等語。

惟就上開契約文件，本院所據以審酌者，在於被告辯稱其「不知」本案建物有違建等語。

然據上開被告自己所簽署之契約文件內容，明顯可看出三發公司在售予本案建物予被告時，即已白紙黑字明確告知被告本案建物存有違建，且一併表明若被告有轉讓或其他處分情事，應將此事告知等語；

而上開「增補條文」中所告知之違建，即包含本案違建（即「一樓增建車庫牌樓含捲門及入口小門、停車空間改為室內空間、二樓增建露台」），而被告既自承在購屋前曾去看過本案建物，並稱當時車庫已經蓋好等語（參本院易字卷第20頁），則被告簽約時看到上開「增補條文」內容，自應知悉其所看到的一樓車庫及二樓露台即「增補條文」上所列之違建，而可證「被告知悉本案建物存有本案違建」一事。

至該違建是否為被告委請林戴秀鈴所增建，不影響本院對於被告是否知悉有違建之論斷，被告以此為辯，尚不足以推翻本院前揭認定。

⑶依上所述，被告與向三發公司買受本案建物時，確已知悉本案違建存在一事。

⒉本案違建存否就本案買賣契約而言係交易上重要情事，被告有據實告知之義務：觀諸告訴人與被告就本案建物所簽立之不動產買賣契約書中，除在第1條「不動產標示及買賣權利範圍」第1項即明列是否有增建、違建部分之選項外，在第7條「房地點交」之第6項，亦就本案建物若有違章建物情形，再另外明定法律效果之約款可知（參他字卷第51、54頁）；

另被告在與顥澧公司簽立專任委託銷售契約書時，顥澧公司所提出之「現況說明書」上，亦針對本案建物是否有違建物一事書面詢問（參同上卷第67頁），均可顯示違建之有無及狀態，在本案建物買賣屬交易上之重要事項。

且就一般房地買賣市場交易常情，就契約標的之房地條件，影響買受人購買意願或買賣價金之因素，固因人而異。

然一般而言，仍不離所在位置地段、交通便利性、房屋規劃設計及建築品質、週邊生活機能及公共設施等項目。

而房屋是否蓋有違建、違建面積大小、內容、項目或比例，則屬買賣房地重要之交易事項，影響買受人之交易決定（如是否訂立買賣契約或買賣之價金），此從證人即告訴人郭春霖於本院審理中具結所證：當初我如果知道是違建，就不會想要購買，因為違建會牽涉到後續的買賣，或自己居住時是否會被拆除的疑慮，而且本身有陽台車庫跟沒有陽台車庫的房子，總價值也不一樣；

我當初是靠附近的成交價，以及認為本案建物是新屋，來決定出價金額，沒有以所謂一坪多少算，因為透天沒有辦法這樣算；

在整個議價的過程中，有把整個房屋面積，或有車庫露臺的部分考慮進去等語（參易字卷第86頁反面、第87頁反面、第90頁）即可知。

足見本案建物有室內車庫使用這個因素，確實影響告訴人訂約與否及整體議價之金額，此亦符合一般房地交易買賣之常情。

身為出賣人之被告自應知悉違建有無之重要性，且負據實告知之義務。

⒊被告知悉本案違建此一交易上重要情事存在，業據本院認定如前，惟其於104年6月1日，在不知情之顥澧公司員工雷清男詢問時，卻偽稱並無違建，致雷清男在本案建物之「現況說明書」上，關於「是否有改建、違建、禁建、限建或糾紛之情事」、「是否接獲影響前項現況之報拆或公共工程施工」等欄位，均勾選「否」；

嗣於104年6月19日，在與告訴人就本案建物簽立買賣契約時，經雷清男出示上開「現況說明書」，仍隱匿未告知告訴人本案建物有違建等節，此據證人郭春霖、雷清男於偵訊時具結證述在卷（參他字卷第39頁反面至40頁），並有上開「現況說明書」在卷可證（參同上卷第67頁），被告亦不爭執其在雷清男詢問時稱沒有違建，以及在與告訴人簽約時未告知有違建一事（參易字卷第54至55頁），堪認實在。

⒋依上所述，被告在知悉本案有違建之情況下，仍在不知情之仲介人員雷清男詢問時稱沒有違建，致雷清男製作與現況不符之本案建物「現況說明書」，在被告與告訴人簽立本案買賣契約時出示，被告於該時仍隱匿不告知等行為，堪以認定，自可認係被告有基於詐欺之故意而實施詐術。

㈢告訴人因而陷於錯誤故溢付80萬元予被告收受：⒈經查，本案建物有本案違建此一交易上重要情事，惟被告卻未告知告訴人，致告訴人在不知情之情況下以1,530萬元之價金簽立本案買賣契約，告訴人已給付上開價金，另被告亦已移轉本案建物所有權登記予告訴人指定之第三人並移轉占有一節，此有安新建築經理股份有限公司專戶資金及利息結算明細表、放款客戶歷史交易明細查詢（放款帳務交易）、本案建物登記謄本、異動索引（參他字卷第11至12頁、易字卷第30至31頁）在卷為證。

在一般之房地交易買賣，違建的有無及違建的種類，通常影響一建物在交易及使用上之價值及功能，首要影響者即在於對於建物交易價格的判定，此觀前引證人郭春霖之證言，以及本案買賣契約第7條第6條之約定，就違建部分採取減價之法律效果可知。

是告訴人因被告偽稱並無違建存在而陷於錯誤者，在於對本案建物整體價格之評估，高於應有之價格，故在考量被告因上開詐欺行為而獲取不法財物之範圍，亦應以所「高估」之範圍為限。

畢竟在符合建物本身（即除去違建部分）交易行情之價金範圍內，與被告前揭詐術之實施並無因果關係，無從認定屬告訴人受被告詐欺而陷於錯誤所交付之財物，先予敘明。

⒉至於告訴人因受被告詐欺不知本案建物有違建，所錯估之價額為何，可綜合情形考量。

依證人吳松林於審判中具結所證：本案建物當初有屋前及屋後違建，因屋後違建遭拆除，就本案而言只留屋前違建，故留有部分空地，建蔽率約逾49％，以本案建物法定建蔽率為60％而言，可能還有空間去保留給屋前違建，但因不到11％，故尚可留多少面積，都還要經過詳細計算，所以在相關建物所有人之前向高市工務局建築管理處申請補照時，才會要求申請人要提出詳細資料，但因申請人未提出，才因此駁回申請而仍屬應拆除之實質違建，因為沒有核准通過等語（參易字卷第97至98頁），以及證人郭春霖於審理中具結所證：一開始我們提出違建的時候，有跟被告說有一個叫高雄厝的方案，可以把違章建築合法化，但不一定會通過，但這個方案總經費大約需要7、80萬元等語（參易字卷第88頁反面至第89頁），可認本案違建之存在，若買賣雙方均知情，可能處理的方式，或在於：⑴逕予拆除，而無法使用違建部分；

⑵循法定程序視是否可使違建合法化。

而此二方式若均要由賣方處理，則在前者，賣方必定要評估拆除費用，以及因此無法使用車庫暨無室內車庫就整體建物之交易上額減損；

若在後者，則要評估因此要付出之處理費用及成本，不論是何者，均會反映並影響到買賣價金之議定。

至於影響的額度，觀諸前引證人郭春霖證詞中所提，解決方案的經費要約7、80萬元一詞，以及郭春霖於知悉本案建物有違建存在後，對被告提起民事訴訟，請求解除契約或減少價金及損害賠償，經本院以106年度重訴字第197號民事事件受理，嗣經移付調解，告訴人與被告於評估後，以被告給付80萬元予告訴人而調解成立一節，此有本院107年度移調字第30號調解筆錄在卷可證（參審易卷第26頁）。

可認定本案違建之存在，影響告訴人價金評估之範圍，應在80萬元之譜。

是可認告訴人因被告之詐欺行為，致其陷於錯誤而錯估本案建物之價值，因此溢付80萬元價金交付予被告收受，此部分即屬被告因本件詐欺行為所不法取得之財物。

⒊被告及辯護人雖辯稱：本案買賣契約係以建物登記面積作為買賣標的，並未以將車庫等增建計入買賣價金而使告訴人多給付價金，故並無因此有不法利得等語。

然觀諸本案買賣契約，其價金之計算本即非依據登記面積計算，而是整體評估，此參前引證人郭春霖之證詞亦可知，而以目前房地買賣市場評估條件，有無車庫及其車庫是否為室內車庫，通常會影響一房地之價值，且在本案亦確實如此，均如前所述，被告上述辯詞，尚不可採。

㈣綜上所述，被告詐欺取財之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪核被告郭春霖所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告利用不知情之顥澧公司員工雷清男製作與本案建物現況不實之「現況說明書」，並由雷清男在簽立契約時出示予告訴人，為間接正犯。

三、科刑㈠爰審酌被告明知本案建物有違建情事，且依約有據實告知之義務，卻為不實之告知，致告訴人陷於錯誤，使其交付與相當價額不符之買賣價金，尚要處理本案違建之後續問題，實損及告訴人之權益；

惟考量其與告訴人已調解成立，並已依調解條款給付，對告訴人之損害有所彌補一節，有告訴人107年7月30日刑事撤回告訴暨陳報狀、上開調解筆錄在卷可證（參審易卷第25至26頁）；

暨被告自述其大專畢業之教育程度、目前在國外從事PU製造業、年收入約80至100萬之經濟狀況（參易字卷第106頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

㈡末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，然前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，此觀法第74條第1項第1款規定可知。

查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（參易字卷第4頁），而其已與告訴人調解成立並依調解條款如數給付告訴人，故據告訴人具狀表示願撤回告訴，如認被告有罪，亦請求法院從輕量處，並給予被告緩刑一情，此見前引告訴人書狀可知，並據告訴人當庭陳述在卷（參易字卷第107頁反面至第108頁）。

本院考量被告因一時失慮，觸犯法律，惟經此偵審程序，應知警惕，而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

四、沒收與否之認定按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。

被告因本案之詐欺行為，致告訴人陷於錯誤而錯估本案建物之價值，故溢付80萬元予被告一節，此據本院認定如前，故本案被告犯罪之所得應為80萬元，惟此部分亦據告訴人與被告成立調解，由被告如數返還告訴人一情，如前所述，是依上開規定，應毋庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋

法 官 林英奇

法 官 李怡蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
書記官 胡孝琪
本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。