臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,易,456,20190624,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度易字第456號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張乙濤



選任辯護人 程光儀律師
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1286號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○係丁○○之前女婿，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。

乙○○與丁○○之女戊○○離婚後，渠等所生之未成年子女權利義務之行使或負擔均由戊○○任之。

乙○○為行使其與未成年子女會面交往，於民國106 年1 月30日上午9 時至10時許，前往丁○○位於高雄市○○區○○○街000 ○00號住處，且不顧丁○○反對，坐在丁○○住處客廳沙發上持續以其手機在丁○○住處客廳內錄影。

丁○○因勸阻無效，遂趁機伸手欲阻止乙○○繼續錄影（丁○○所涉搶奪等罪嫌，業經檢察官不起訴處分）。

乙○○竟基於傷害他人身體之犯意，屈腿後伸直向前踹踢丁○○，致丁○○失去重心向後跌倒在地，受有右腰部挫傷、右下背挫傷等傷害。

嗣丁○○向臺灣高雄地方檢察署檢察官提出告訴，因而查獲上情。

二、案經丁○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本判決參考司法院「刑事判決精簡原則」製作。

二、告訴人丁○○所提供現場監視器錄影光碟、檢察事務官勘驗報告暨擷取照片、告訴人所提供監視器錄影畫面擷取照片7張（即起訴書證據清單編號㈣所示證據），辯護人雖主張錄影光碟內影音檔係遭剪接節錄，主張該影音檔及依該影音檔所擷取照片及勘驗報告均無證據能力（審易卷第40頁、第156 頁背面）。

惟經本院勘驗告訴人所提出監視器錄影光碟內之影音檔，播放該影音檔之過程均屬連續而無中斷之情形（詳院卷第113 頁背面、第125 頁至第128 頁），被告乙○○及辯護人於觀看本院勘驗監視器錄影檔案後，亦未指出錄影過程之何部分有遭剪接節錄之情形。

本院斟酌該監視器錄影光碟內之影音檔，並無辯護人所指剪接節錄之情形，而該影音檔及依該影音檔所擷取照片及勘驗報告，均與本案犯罪事實具有關聯性，依法均有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

醫師執行醫療業務時，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬該條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666 號判決要旨參照）。

是卷附民生醫院診斷證明書（他卷第9 頁）及急診病歷（他卷第65頁、第66頁），為醫師依其業務上所製作之病歷，及依該病歷轉錄而成之證明文書，係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之紀錄及證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得為證據。

再者，辯護人固主張該診斷證明書及急診病歷與本案無自然關連性，而無證據能力（審易卷第40頁、第156 頁背面，院卷第18頁）。

然查，該急診病歷及診斷證明書所記載告訴人於106 年1 月30日下午3 時59分就診之紀錄，與本件被告被訴傷害犯行之時間為同日上午9 時至10時許，均屬同一日。

衡以該診斷證明書所載告訴人之傷勢為右腰部及右下背挫傷，該傷勢尚屬輕微，非屬有生命危險須立即救醫之重大傷勢。

再酌以告訴人於本院審理證稱：因為案發當天小孩一直說要出去，所以伊就帶小孩出去，伊係帶小孩出去後才感覺背部不適，所以到民生醫院就診等語（院卷第119 頁），告訴人上開所證就醫過程亦無明顯不合常情之處。

而該急診病歷及診斷證明書所記載告訴人就診日期，即與本件案發日期屬於同一日，並非與本件案發日期相隔長達數星期或數個月之久，而顯然可合理懷疑與本案犯行可能無關之情形，是辯護人主張該急診病歷及診斷證明書與本件犯行無自然關聯性云云，實無可採。

從而，上開急診病歷及診斷證明書，與本案犯罪成立與否仍具有關連性，而有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於106 年1 月30日上午9 時至10時許前往告訴人住所，惟矢口否認傷害犯行，辯稱：我在告訴人住所時，沒有踢向告訴人，告訴人跌倒不是我造成云云（審易卷第39頁），經查：

(一)被告為告訴人之前女婿，被告與告訴人之女戊○○離婚後，渠等所生之未成年子女權利義務之行使或負擔均由戊○○任之。

被告為行使其與未成年子女會面交往，於106 年1 月30日上午9 時至10時許，至告訴人位於高雄市○○區○○○街000 ○00號住所，有不顧告訴人反對，坐在告訴人住處客廳沙發上持續以其手機在告訴人住處客廳內錄影之事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（審易卷第41頁），核與證人即告訴人於偵訊及本院審理證述情節（他卷第18頁、第19頁，院卷第115 頁至第121 頁）、本院勘驗告訴人及被告所提出之監視器錄影畫面顯示內容（院卷第113 頁背面、第125 頁至第131 頁）大致相符，此部分事實，堪以認定。

告訴人因勸阻無效，遂趁機伸手欲阻止被告繼續錄影，被告坐在沙發上屈腿後伸直向前踹踢告訴人，致告訴人失去重心向後跌倒在地，受有右腰部挫傷、右下背挫傷等傷害之事實，業據告訴人於偵訊及本院審理指證歷歷（他卷第18頁、第19頁，院卷第114 頁背面至第121 頁），核與本院勘驗告訴人所提出監視器錄影顯示因監視器鏡頭拍攝角度關係，有部分畫面遭類似桌面之物品遮擋，僅能拍攝到坐在沙發上之被告上半身部位，然告訴人走近被告欲伸手取走被告手機之際，被告之右腿曲膝抬高至監視器可攝錄之範圍，被告出手阻擋告訴人伸手動作，被告因告訴人持續伸手動作而身體向後微傾，同時右腿前伸朝向告訴人，告訴人隨即向後傾倒於地上之過程大致相符（院卷第113 頁背面、第125 頁），復有民生醫院診斷證明書（他卷第9 頁）及急診病歷（他卷第65頁、第66頁）在卷可憑。

(二)被告辯稱：當時告訴人要來搶我的手機，阻止我攝影，當下我就嚇到，我沒有做任何動作，我沒有踢向告訴人云云（他卷第57頁，審易卷第39頁），然本院勘驗上開監視器錄影顯示被告坐在沙發上有右腿前伸朝向告訴人，而告訴人隨即向後傾倒於地上之錄影畫面，是被告辯稱伊當下沒有任何動作，也沒有踢向告訴人云云，顯與上開勘驗所顯示之客觀事實不符，所辯礙難採信。

辯護人則以告訴人曾經以此事由請求臺灣高雄少年及家事法院（以下簡稱高雄家事法院）核發通常保護令，經高雄家事法院勘驗上開監視器錄影畫面並認定未見被告有踢告訴人之舉動乙節，為被告提出辯護（審易卷第39頁）。

然觀諸辯護人所提出高雄家事法院106 年度家護字第1848號裁定書可知，高雄家事法院並未就告訴人倒地原因為何，有做出任何判斷，僅論述告訴人倒地原因為何，雖被告及告訴人有不同解讀，然因該日衝突僅係告訴人為阻止被告持手機錄影，因而引發之單一偶發事件，而非被告欲以暴力手段建立對告訴人之控制力或權力，尚難認被告對告訴人已達家庭暴力防治法所規範精神上不法侵害行為，因而未認定被告構成家庭暴力行為（詳該裁定書「理由」欄四㈠⒊所載）。

是高雄家事法院對於被告有無踹踢告訴人乙節，並未有任何事實認定之結論，辯護人引用該裁定書所載內容主張被告沒有以腳踹踢告訴人乙節，顯有誤會。

(三)辯護人以被告面臨告訴人突如其來要拿取其手機之舉動，本能地出現反射性的自保動作，先將身體向後蜷曲將腳縮起，是被告所為並非自身之意思支配而產生之動作，屬於無意識的反射動作乙節，為被告辯護。

惟依據本院勘驗上開監視器錄影內容及卷附檢察事務官勘驗報告暨擷取照片（他卷第51頁至第53頁）可知，被告於告訴人走近欲伸手取走其手機之際，被告之右腿屈膝抬高，並出手阻擋告訴人伸手動作，被告因告訴人持續伸手動作而身體向後微傾，被告對告訴人說：「幹嘛啦！」，同時有右腿前伸朝向告訴人之動作，而告訴人隨即向後傾倒於地上之過程。

從被告質問告訴人：「幹嘛啦！」，顯然被告係對告訴人不斷要拿取其手機之舉動有所不滿，刻意以右腿向前伸直之方式將告訴人踢開，此觀告訴人於被告右腿向前伸直之際，隨即向後傾倒之過程，益徵明確。

足認被告右腿向前伸直之舉動，顯然係對告訴人要拿取其手機乙事，感覺不耐煩，有意踹踢告訴人使其遠離，而屬基於自身之意思支配所產生之動作，非屬無意識之舉，辯護人上開所辯，顯然與事實不符。

(四)辯護人復以告訴人所提出上開監視器錄影檔，其播放時間不到1 分鐘，而告訴人提供給電視媒體之監視器錄影檔案，其播放時間較長，認為本院所勘驗告訴人提出之監視器錄影檔案，無法證明案發當日全程情況乙節，為被告提出辯護（院卷第18頁）。

然本院勘驗告訴人所提出監視器錄影畫面，其內容已顯示被告坐在沙發上手持智慧型手機錄影，並與戊○○對話爭吵，告訴人走向被告，突然伸手欲取走被告手機，被告轉頭看向告訴人，同時右腳曲膝抬高，被告出手阻擋告訴人伸手動作，被告因告訴人持續伸手動作而身體向後微傾，同時右腿前伸朝向告訴人，告訴人隨即倒地後遭攙扶起身之連續畫面。

雖上開監視器錄影畫面至告訴人遭攙扶起身後即結束錄影，然上開錄影畫面既已完整包含告訴人所指控其遭被告踹踢倒地之過程，即屬足供本院判斷被告該舉動是否構成傷害犯行之證據。

至於告訴人倒地後遭攙扶起身之後的錄影畫面，顯與本件傷害犯行成立與否無關，縱使告訴人主張現已未留存當日整天之錄影檔案，因而未能提供該部分之監視器錄影檔案（詳審易卷第176 頁），亦不足據為有利被告之認定。

(五)本院勘驗被告所提供之電視媒體報導之錄影畫面可知，該電視媒體所播放之告訴人住處內之監視器錄影畫面，雖較本院勘驗之監視器錄影之播放時間稍長，然仍屬相同畫面之錄影內容，僅該電視媒體所播放監視器錄影畫面尚包含告訴人倒地遭攙扶起身之後，曾經與坐在沙發上之被告母親發生拉扯，之後告訴人有坐在地上之錄影內容（詳院卷第122 頁背面）。

辯護人則以上開勘驗內容顯示告訴人與被告母親發生拉扯後，有自行坐在地上之情形，主張告訴人所受傷勢有可能係其自行坐在地上造成，而與被告無關乙節，為被告提出辯護（院卷第147 頁背面、第153 頁）。

然告訴人所受傷勢係右腰部挫傷及右下背挫傷之傷勢，依上開勘驗結果，告訴人雖與被告母親發生拉扯後，有坐在地上之情形，然告訴人坐在地上僅有臀部與地面發生碰觸，應不致會造成右腰部及右下背受有挫傷之可能；

反觀被告坐在沙發上，告訴人身體微向前傾欲取走被告所持手機，經被告屈腿後伸直向前，告訴人隨即整個人往後仰而背部朝地面落下（詳本院勘驗上開監視器錄影內容，院卷第113 頁背面、第126 頁至第128 頁），告訴人既然身體往後仰而背部往地面落下之情形，則告訴人之右腰部及右下背確實有撞擊地面而造成挫傷之可能，足認告訴人指證其係因遭被告踹踢倒地受有右腰部及右下背挫挫傷等語，確與卷內證據所顯示之客觀事實相符。

所辯告訴人傷勢並非被告造成乙節，顯與事實不符，委無可採。

(六)辯護人另以被告因戊○○不斷妨害其與子女會面交往權，為維自身權利，方持手機錄影存證，此乃被告正當權利，告訴人先出手攻擊被告此正當主張權利，屬現在不法侵害，被告所為屬於正當防衛乙節，為被告提出辯護。

惟觀諸被告所提出其與戊○○之存證信函及通訊軟體對話內容，被告雖有以存證信函向戊○○詢問可否於106 年1 月30日至同年2 月1 日間選擇1 日，由被告前往將3 名未成年子女接回屏東老家向祖父母拜年（詳偵卷第21頁至第24頁）；

然戊○○以存證信函回覆希望由戊○○本人偕同未成年子女前往向被告祖父母拜年（詳偵卷第27頁、第28頁）；

被告復於案發前1 日以通訊軟體表示「我們會準時1 / 30早上9 ：00在您高雄家1 樓接您們」，然戊○○則回覆「存證信函已經表達我跟孩子意見。

春節大家都忙，不想麻煩您們，請給我地址帶孩子過去拜年…或者你們還是堅持來家裡問過孩子們意見，也行。

」（偵卷第29頁）。

是戊○○並未允諾被告可以偕同未成年子女出門，而係表示要詢問未成年子女意見。

本院勘驗被告所提出其以手機在告訴人住處客廳錄影之內容可知，被告之未成年子女業已表明不願意與被告出去，嗣後告訴人出言阻止被告繼續持手機錄影，然為被告所拒絕，嗣後被告與戊○○為金錢發生爭吵對話，隨後即發生本案告訴人試圖取走被告手機之衝突（詳院卷第113 頁、第129 頁至131 頁）。

依據被告與戊○○之離婚訴訟之民事判決結果，被告於尊重子女意願之情形下，方得隨時探視子女，並與之會面交往，有臺灣臺北地方法院103 年度婚字第476 號民事判決書在卷（院卷第47頁）。

從而，戊○○既未同意允諾被告於該日可以偕同未成年子女外出，而其等之未成年子女於當日亦表明無與被告一同外出之意願，被告當日已無其所謂可以偕同子女外出之會面交往權可主張，是被告主張其會面交往權遭妨害而有持手機蒐證錄影必要云云，已屬無據。

被告經告訴人出言阻止錄影，仍不願停止在告訴人住處客廳內錄影之行為，告訴人因而出手要拿取被告之手機，阻止被告繼續在其住處客廳內錄影，以保障其與家人之住宅隱私權免受侵害，告訴人所為尚難謂屬現在不法之侵害行為（被告對告訴人上開拿取手機之行為，所提告之搶奪及強制等罪，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度偵字第7310號以罪嫌不足而為不起訴處分）。

是本件告訴人既無現在不法侵害之行為存在，被告踹踢告訴人成傷之行為，自無正當防衛之可言。

從而，辯護人上開所辯，亦屬無據。

(七)綜上各情，被告上開犯行，事證已臻明確，所辯不可採理由，業已分述如上，犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法第277條第1項業已於108 年5 月29日修正公布，修正前原規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。」

，修正後則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，經比較修正前後之規定，可知修正後法定刑度提高為5 年以下有期徒刑，罰金刑之刑度亦提高為50萬元以下，是新法之規定並非較有利於被告，自應適用修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，該法所謂家庭暴力罪者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別著有明文，本件被告既為告訴人之前女婿，已如前述，屬家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，且被告傷害告訴人，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，並構成刑法上之犯罪，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因就該罪之刑罰於家庭暴力防治法並無特別規定，是以應依刑法之規定予以論罪科刑。

核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

爰審酌被告明知告訴人已明確要求不要在其住處內持手機錄影，被告仍持續持手機在告訴人住處客廳內進行拍攝，嗣後又因不滿告訴人出手欲取走其所持之手機，竟屈腿後伸直向前踹踢告訴人，致告訴人失去重心向後跌倒在地，受有右腰部挫傷、右下背挫傷等傷害，所為實有不該；

被告因與其前妻即告訴人之女兒戊○○間夫妻剩餘財產分配事件之民事案件中，因戊○○承諾於收受被告於所給付人民幣100 萬元後，戊○○保證其父親即告訴人會撤回本案刑事告訴，被告因而與戊○○達成調解，並已依調解筆錄給付戊○○人民幣100 萬元，有臺灣臺北地方法院家事調解庭107 年度家調字第189 號之調解筆錄（詳院卷第92頁及其背面）及招商銀行轉帳匯款單（詳院卷第84頁），然因告訴人表示其並非該調解筆錄之當事人，其不願意為其女兒戊○○所承諾上開條件而撤回本案刑事告訴，其希望被告受到應有的懲罰等語（院卷第120 頁及其背面），本院斟酌被告雖因相信戊○○所保證告訴人會撤回本案刑事告訴，因而促成其與戊○○民事訴訟案件之調解成立，然該調解筆錄亦有約定倘若戊○○無法履行上開保證之內容，應賠償被告新臺幣100 萬元，並返還被告所給付人民幣100 萬元（詳該調解筆錄第四點所載），是被告業已考量過戊○○無法履行保證之可能性，並已就此違約情形已有特別約定，且告訴人既非該調解筆錄之當事人，自不受該調解筆錄之約束，告訴人不願撤回本案刑事告訴，被告僅能另依與戊○○間之調解筆錄主張權利，不能因此而認定被告業已與告訴人有達成和解條件，併此指明；

嗣後被告有提出其願與告訴人和解之條件，惟因告訴人不同意，因而無法達成調解，有被告所提出陳述意見狀（院卷第136 頁）及告訴人所提出刑事陳報狀（院卷第140 頁），斟酌雙方因就和解內容意見不一致，而無法達成調解，兼衡被告犯後態度、犯罪所造成告訴人之傷勢、暨被告之教育程度及家庭經濟狀況等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 24 日

刑事第九庭 法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 24 日

書記官 鄭伃倩
附錄本案論罪科刑法條
修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。