臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,易,626,20190618,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度易字第626號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃建道


上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第9796號），本院判決如下：

主 文

黃建道共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

事 實

一、黃建道與真實姓名、年籍不詳，綽號「小凱」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由某不法份子（無證據足認被告認知本件有「小凱」以外之共同正犯）於民國107 年5 月2 日至同年月4 日間接續以撥打電話和以通訊軟體LINE傳送訊息予周琇苑，向其冒稱：其為周琇苑姪子周群哲，已改電話要周琇苑重新加入其LINE；

其投資法拍屋及有朋友向其追討欠款需錢孔急等云云，使周琇苑陷於錯誤，於同年月3 日13時45分、同年月4 日14時6 分分別匯款新臺幣（下同）30萬元、20萬元至中華郵政00000000000000號、00000000000000號帳戶內。

嗣於同年月4 日0時15分許，黃建道依「小凱」之指示，持中華郵政政00000000000000號帳戶之提款卡，前往高雄市○○區○○路0 段000 號「澄清湖郵局」提領現金15萬元並交與「小凱」。

嗣周琇苑聯絡上姪子周群哲始知受騙，報警經警調閱相關監視器畫面循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院107 年度易字第626 號卷【下稱易字卷】第75頁）。

基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。

至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告黃建道對於上開犯罪事實坦承不諱（見易字卷第99頁），核與證人即告訴人周琇苑於警詢中之證述相符（見警卷第28頁至第29頁），並有中華郵政00000000000000號帳戶之交易明細表（見警卷第16頁）、車輛詳細資料報表（見警卷第18頁）各1 份、照片11張（見警卷第18頁至第23頁）、無摺存款存款人收執聯2 紙（見警卷第31頁）、中華郵政股份有限公司108 年3 月5 日儲字第1080048188號函暨0000000-00 00000號帳戶歷史交易清單1 紙（見易字卷第49頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；

另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例要旨、92年度台上字第2824號判決意旨參照）。

參以目前詐欺集團之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，至刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。

是本案被告擔任詐騙集團取款車手，顯知其係在替藏身幕後之詐欺集團成員，擔任取款之車手，是被告所分擔之工作，雖非詐欺取財行為之全程，與其他成員間，亦未必有直接之犯意聯絡，然被告所參與其間之部分行為，仍為詐欺集團取得告訴人財物之全部犯罪計畫之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。

據此，被告就上揭詐騙告訴人財物之犯行，仍屬有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯，應同負全責。

從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告於107 年5 月4 日0 時12分許，至自動櫃員機分3 次提領告訴人匯入款項，應認係基於取得同一被害人所交付被騙款項之單一目的所為之接續行為，係在同時或密切接近之時間、地點實行，侵害同一法益，所為各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應認為接續犯，而論以包括一罪。

被告與「小凱」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告本件所為犯行構成累犯，惟經本院裁量後，不予加重其刑：⒈被告前因毒品案件，經本院104 年度簡字第4878號判決處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定，於105年4 月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定構成累犯。

⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。

是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。

⒊經查，被告前開構成累犯之案件，係為毒品案件，其罪質與侵害被害人財產法益之詐欺取財罪有所差異，是不能以此遽論被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，故經本院裁量後，認不需就被告上開犯行之最低本刑予以加重其刑。

三、爰審酌被告正值青壯，竟不思循以正常途徑賺取生活所需，為圖一己之利，與「小凱」共同為上開詐欺取財犯行，負責擔任取款之車手，嚴重影響金融秩序，破壞社會互信基礎，助長詐騙犯罪歪風，尤其增加查緝犯罪及告訴人索求賠償之困難，所為實應非難；

兼衡被告於本院審理時終能坦承犯行，且與告訴人達成調解，並已賠償告訴人4 萬元（尚有11萬元，未依調解筆錄履行），告訴人並具狀請求從輕量刑，被告國中畢業之智識程度，從事粗工，月收入約28,000元至3萬元，未婚之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以昭炯戒。

四、未扣案之犯罪所得即被告提領之款項15萬元，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收。

惟被告已賠償4 萬元予告訴人等情，有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可稽（見易字卷第93頁），此部分應可認被告已賠償告訴人以填補損害，則若再依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，將使被告除前開已賠償告訴人之損害外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或依法追徵其價額，不啻使被告面臨雙重追償之不利益而有過苛之虞。

爰依刑法第38條之2第2項規定，就被告向告訴人提領所得之其中4 萬元，不予宣告沒收或追徵。

其餘犯罪所得計11萬元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又本件詐得之財物，於扣除上開應沒收之財物後，所餘之其他財物部分，因非屬被告所提領，而被告實際並未分得該財物，爰不宣告沒收或追徵。

至其餘扣案物，經核與本案無關，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 李怡蓉
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
書記官 李柏親
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。