臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,簡上,336,20190926,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度簡上字第336號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 滕人瑋



選任辯護人 謝育錚律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反保護令罪案件，不服本院高雄簡易庭中華民國107 年6 月19日所為107 年度簡字第1907號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：107 年度偵字第1139號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

滕人瑋犯違反保護令罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、滕人瑋與劉裕金前為同居男女朋友，2 人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係。

滕人瑋前經臺灣高雄少年及家事法院於民國106 年4 月14日以106 年家護字573 號民事通常保護令裁定，命滕人瑋：①不得對劉裕金實施身體或精神上不法侵害之行為，②不得對劉裕金為騷擾之聯絡行為，該保護令有效期間為1 年。

詎滕人瑋收受且明知該保護令內容後，於保護令有效期間內，竟基於違反保護令之犯意，於106 年12月6 日下午2 時13分許至下午3 時14分許之間，接續以持用之0000000000號行動電話撥打2 次給劉裕金持用之0000000000號行動電話，以及接續以未顯示號碼之電話撥打7 次給劉裕金，以此方式對劉裕金為騷擾之聯絡行為，而違反上開保護令。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人即告訴人劉裕金於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外所作之陳述，茲被告之選任辯護人爭執其證據能力，且查無法律規定得為證據之情形，依法自無證據能力。

㈡證人即告訴人劉裕金於偵查中之證述，係被告以外之人於審判外所作之陳述，雖被告之選任辯護人爭執其證據能力，然證人劉裕金在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其之心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。

且證人劉裕金已經本院傳喚到庭，於本院審理中具結並經交互詰問而為證述。

是證人劉裕金於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。

㈢本判決所引用其餘供述證據，公訴人、被告及選任辯護人對於該等供述證據之證據能力，於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院簡上卷一第43頁），本院斟酌該等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，得作為證據。

至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。

二、訊據被告矢口否認有何上開違反保護令犯行，辯稱：我只有打兩通電話給告訴人而已，因為告訴人是我的保險業務員，當時我手斷了，想要請求保險理賠，才打電話給告訴人，是用我0000000000號的行動電話打給告訴人云云；

選任辯護人為被告辯稱：被告是因為右手小指受傷，欲辦理保險理賠事宜才聯繫告訴人，只有撥打兩通，保戶與業務員聯繫符合常情，應未達騷擾行為，告訴人於審理中證述其手機也會拿來作為協會轉接共用，不排除有可能其他人聯繫而以未顯示來電的方式撥打給告訴人云云。

經查：㈠本案被告經臺灣高雄少年及家事法院於106 年4 月14日以106 年家護字573 號民事通常保護令裁定，命被告：①不得對劉裕金實施身體或精神上不法侵害之行為，②不得對劉裕金為騷擾之聯絡行為，該保護令有效期間為1 年，且高雄市政府警察局左營分局並有於106 年4 月17日對被告執行、通知上開保護令之內容，有上開保護令裁定、高雄市政府警察局左營分局保護令執行紀錄表各1 份在卷可參（見警卷第15頁至第17頁），且上開保護令裁定亦於106 年4 月19日寄存送達至被告高雄市○○區○○路0 巷0 號之居所，有臺灣高雄少年及家事法院送達證書影本1 紙在卷可參（見本院簡上卷一第63頁背面），被告亦於本院審理程序中坦承知道上開保護令，不得對告訴人為騷擾之聯絡行為等語（見本院簡上卷二第296 頁）。

堪信被告確實有收到上開保護令裁定，且已明確知悉該保護令之內容。

㈡被告坦承有持用0000000000號行動電話，於106 年12月6 日撥打2 通電話給告訴人持用之0000000000號行動電話等語（見本院簡上卷一第41頁、簡上卷二第51頁、第295 頁），且有台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）西元2018年10月1 日法大字000000000 號函及所附被告持用之0000000000號行動電話雙向通聯資料查詢在卷可參（見本院簡上卷一第34頁），堪認被告確實於106 年12月6 日下午2 時14分51秒許以及下午2 時28分14秒許有撥打電話給告訴人持用之0000000000號行動電話。

惟被告辯稱並未使用未顯示電話、無撥打近10通電話給告訴人，且告訴人是保險業務員，打電話是為了詢問保險理賠之事情云云。

故本案應審酌者為：被告是否有起訴書犯罪事實欄所載之於106 年12月6 日下午2 時13分許至下午3 時14分許之間，撥打近10通電話給告訴人之行為？而此行為是否構成騷擾之聯絡行為？㈢證人即告訴人劉裕金於偵查中具結證稱：被告於12月6 日下午用未顯示號碼電話一直打給我，我實在受不了，才跑到覺民派出所報案，他想跟我和好等語（見偵卷第12頁）；

復於本院審理中具結證稱：106 年12月間我是全球人壽的業務還有擔任慈善會的會計，當時我跟被告已經分手了。

我的手機很少有未顯示來電打來，有時候我出門，會把會館的電話轉接到我手機，我確認本案是被告，因為我接起來都是被告聲音，而且是連續打，我只要不接，被告就打室內電話。

被告說他很關心我，想跟我和好。

接通的電話被告當時沒有談到保險的事。

我當天報案拿手機給警察，警察幫我拍未顯示來電的截圖，這個只有未接通的畫面，有接通的不在這裡。

我忘記有接通的談話內容為何，他會一直叫我名字，說一些有的沒有的，我請他不要再打電話給我，如果我不接他就會一直打一直打，我接起來就是希望他不要再打給我等語（見本院簡上卷二第53頁至第59頁、第62頁至第63頁）。

互核上開證人即告訴人劉裕金之歷次證述，就被告於106 年12月6 日下午有連續一直撥打告訴人手機，告訴人有接起來是被告的聲音，被告沒有說保險的事，是說他很關心告訴人，想跟告訴人和好，告訴人確認是被告所撥打之情形證述明確。

且告訴人於106 年12月6 日當天至警局報案，於警局有拍攝告訴人手機通話紀錄截圖（見警卷第38頁），當天下午2 時13分許至下午3 時14分許之間共有7 通未顯示號碼之未接來電，以下表格整理告訴人手機當日下午2 時13分許至下午3 時14分許之間7 通未顯示號碼未接來電以及被告以持用之0000000000號行動電話撥打告訴人手機2 通之情形（表格空格處係為方便對照未顯示來電與被告來電之時間先後，故留空格）：┌──────────────┬──────────────┐│告訴人手機截圖上之未顯示號碼│被告持用之0000000000號行動電││之未接來電紀錄時間 │話撥打告訴人手機並有接通之紀││ │錄時間 │├──────────────┼──────────────┤│下午2時13分 │（空格） │├──────────────┼──────────────┤│（空格） │下午2 時14分51秒許，通話秒數││ │396 秒（即6 分鐘36秒），通話││ │結束時間約為2 時21分27秒許 │├──────────────┼──────────────┤│下午2時23分 │（空格） │├──────────────┼──────────────┤│下午2時26分 │（空格） │├──────────────┼──────────────┤│（空格） │下午2 時28分14秒許，通話秒數││ │95秒（即1 分鐘35秒），通話結││ │束時間約為2 時29分49秒許 │├──────────────┼──────────────┤│下午2時35分 │（空格） │├──────────────┼──────────────┤│下午2時47分 │（空格） │├──────────────┼──────────────┤│下午2時47分 │（空格） │├──────────────┼──────────────┤│下午3時14分 │（空格） │└──────────────┴──────────────┘對照可見當天下午2 時13分、2 時23分、2 時26分、2 時35分、2 時47分、2 時47分、3 時14分各有1 通未顯示號碼之未接來電，而被告當天下午2 時14分51秒許、2 時28分14秒與告訴人之通話雖各有6 分鐘36秒許、1 分鐘35秒許，惟通話結束之時間各為2 時21分27秒許許以及2 時29分49秒許，與該等未顯示來電之紀錄均無重複之情，且上開全部9 通來電時間順序為：2 時13分、2 時14分（通話結束為2 時21分）、2 時23分、2 時26分、2 時28分（通話結束為2 時29分）、2 時35分、2 時47分、2 時47分、3 時14分，而9 通來電各間隔時間僅有1 分鐘、2 分鐘、3 分鐘、2 分鐘、6 分鐘、12分鐘、不到1 分鐘、27分鐘，如此密集僅間隔數分鐘就持續來電，且確實其中2 時14分、2 時28分之2 通電話為被告所撥打，且被告於106 年12月6 日警詢中坦承有於當天下午2 時許用未顯示號碼打電話給告訴人等語（見警卷第3頁），復於107 年1 月30日偵查中坦承於106 年12月6 日下午2 時左右有打給告訴人但是忘記打幾通，自從告訴人有保護令就用未顯示號碼打給她等語（見偵卷第11頁背面），堪認以上9 通電話均為被告於短時間內持續撥打。

㈣被告雖於本院審理時改辯稱不會使用未顯示號碼云云（見本院簡上卷二第298 頁），然被告上開兩次訊問程序均為自行到庭並坦承以未顯示號碼撥打給告訴人，對照上開告訴人電話之來電情形，堪認被告於警詢、偵查中之自白與事實相符，被告嗣後辯稱警詢中緊張云云，然被告亦無法說明為何於偵查中亦坦承有以未顯示號碼撥給告訴人之情，是被告嗣後所辯，顯不足採。

又證人即告訴人劉裕金證稱：被告撥打電話是說很關心我，想跟我和好，我請他不要再打電話給我等情，此已認定如前，顯見被告並無任何正當且必須與告訴人聯絡之情事，且告訴人已表達請被告不要再打電話，被告卻仍於短暫時間內撥打電話給告訴人高達9 次，被告本案行為構成騷擾之聯絡行為，違反上開民事通常保護令之情，已足認定。

㈤被告與選任辯護人雖以上開理由置辯，惟：⒈台灣大哥大公司西元2018年10月18日法大字000000000 號函文表示，該公司提供之雙向通聯無法查到有撥接但未接通之電話紀錄（見本院簡上卷一第58頁），故上開台灣大哥大公司提供之雙向通聯紀錄雖僅有被告持用之行動電話撥出2 通給告訴人之紀錄，惟未接通之紀錄則無法查得，故被告持用之行動電話是否有撥打給告訴人而未接通之紀錄既無法查得，自不能以該雙向通聯紀錄查無未接通之紀錄作為有利被告之認定。

⒉被告雖辯稱打電話給告訴人是要詢問保險理賠事宜，因為106 年3 月份我手斷掉，我打全球人壽，全球人壽叫我找告訴人云云，而被告確實有於106 年3 月26日至高雄榮民總醫院急診，主訴因摔倒右手手指骨折，並於同年月27日手術之情，有高雄榮民總醫院107 年11月5 日高總管字第1073404065號函及所附被告相關病歷資料在卷可考（見本院簡上卷一第73頁至第96頁）。

然經本院向全球人壽保險股份有限公司（下稱全球人壽）函詢於106 年間被告與全球人壽通話之紀錄，被告有如下撥打全球人壽免付費服務電話之情形：①於106 年5 月5 日當天有3 次撥打電話，表示要取消保單，找業務人員2 個禮拜皆不回應，擔心無法解約等情；

②於同年月8 日當天有5 次撥打電話表示業務人員未回覆之情；

③於同年月11日有1 次撥打電話詢問解約申請書填寫問題；

④於同年月12日有1 次撥打電話詢問解約申請書寄送及所需文件；

⑤於同年月22日有1 次撥打電話表示業務人員未回應，已自行臨櫃辦理契約撤銷，並表示信用卡已被扣保費等情，又告訴人確實是全球人壽之承攬業務員，以上有全球人壽保險股份有限公司107 年11月7 日全球壽（話）字第1071107001號函及所附通話紀錄在卷可參（見本院簡上卷一第98頁至第99頁）。

自以上通話紀錄可見106 年5 月間被告有多次撥打電話給全球人壽之情形，然而被告都是詢問契約解約之問題，全未詢問有關保險理賠之事項，且全球人壽亦未針對保險理賠之事項有何回覆，則被告抗辯本案是要向告訴人詢問保險理賠之事項，顯有可疑。

再者，被告於106 年5 月間既已向全球人壽表示找業務人員皆未回覆之情，且於106 年5 月22日被告向全球人壽表示已自行臨櫃辦理契約撤銷，顯然被告當時已知找業務人員無法得到回覆，且被告亦可自行至全球人壽臨櫃辦理業務，則被告若確實因手受傷要申請保險理賠，當可直接向全球人壽申請，何需執著於尋找不會回覆之業務人員處理？顯見被告辯稱打電話找告訴人是要申請保險理賠之情，係臨訟卸責之詞，不足採信。

⒊至於選任辯護人為被告辯稱告訴人之手機可能是其他人聯繫或公用之關係而有未顯示來電云云，而告訴人雖於本院審理中證稱：如果出門會把任職的協會會館電話轉接到我手機等語，然協會係告訴人任職之處，若有來電應為工作上之往來聯繫，一般工作往來電話實無採用未顯示來電之可能，再者，告訴人亦於本院審理中證稱：很少有其他人會以未顯示來電打給我，都是個案等語（見本院簡上卷二第55頁至第56頁），而本案係於短暫數分鐘之內接續不斷來電，且其中有2通是被告撥打，選任辯護人辯稱可能是其他人來電之情，尚乏任何佐證，難認與事實相符。

㈥綜上，被告本案犯行已足認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：㈠核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款違反保護令罪。

㈡累犯規定適用之說明：⒈按司法院108 年2 月22日釋字第775 號解釋文認為：刑法第47條第1項規定之累犯加重本刑至二分之一之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

⒉上開解釋文並未宣告累犯之規定違憲，而係認為在法院審理之具體個案中，如有符合累犯定義之情形，法院應裁量是否加重最低本刑。

故於刑法第47條第1項累犯之規定尚未修正前，依現行有效之規定，如符合累犯之定義，且法院裁量認為個案情節適當，自仍可宣告被告應依累犯之規定加重其刑⒊被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以103 年度交簡字第5880號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年12月11日有期徒刑部分執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定義之累犯。

⒋被告先前執行完畢之判決，所犯罪名為不能安全駕駛致交通危險罪，與本案違反保護令犯行之構成要件、法益侵害均不相同，故被告先前雖已接受不能安全駕駛犯行之刑罰執行，然尚難認被告本案違反保護令犯行係有特別之惡性而故意再犯之情，故本院審酌認為，被告本案犯行，尚無依累犯規定加重其刑之必要，爰不予加重。

㈢選任辯護人為被告辯稱被告因有憂鬱症等精神疾病，聲請將被告送醫療院所進行精神鑑定，而被告於96年間起至100 年間有因吸食安非他命、被害妄想、情緒易怒或焦慮等情形至凱旋醫院就診，於101 年間有至阮綜合醫院身心內科就診，以及於106 年間因睡眠、藥物過量、感情問題等至唐子俊診所就診之情形，有該等醫療機構之相關就診資料可參（見本院簡上卷一第121 頁；

簡上卷二第11頁至第27頁、第125 頁至第184 頁）。

被告前經本院安排進行精神鑑定，並於108年5 月16日由高雄市立凱旋醫院為鑑定，鑑定結果認為被告會談時情緒穩定，能具體針對問題回答。

被告因吸食安非他命（原精神鑑定書誤載為安非命），自96年起陸續於凱旋醫院住院4 次，100 年間出院後於凱旋醫院規則就醫至101 年底，後轉阮綜合醫院門診至105 年3 月，106 年於精神科診所就診1 次，後中斷就醫迄今，被告無身心障礙證明或重大傷病卡。

被告智力測驗結果相較同年齡者屬中等智力範圍，然智能內在差異達顯著水準，故全量表智商不具代表性，宜參考各組合分數，分析結果顯示被告具有平均水準的語文理解及表達能力、記憶力，以及視覺推理能力，但是視動協調明顯較慢，可能與長期飲酒有關。

被告解決能力沒有異常，但當思考遇到阻礙時會破壞規則，有抑制衝動的困難。

綜合被告病史資料、心理測驗、目前狀況及其他相關檢查測驗，被告依據美國精神疾病診斷及統計手冊（DSM-5 ）之診斷準則為「安非他命使用障礙症（維持緩解）」與「酒精使用障礙症（在控制的環境下）」。

就被告於鑑定中所陳述可知，被告於鑑定中言談多能切題，且呈現邏輯性思考，否認案發當日有物質或非法藥物使用之情形，亦否認當日有喝酒，回顧此次案件發生當日之情形時，被告能清楚表達動機和決策歷程，陳述甚明，可清楚理解司法精神醫學鑑定團隊所詢問的問題內容，切題連續陳述，提出有利於自己之答覆，甚至起先否認有接獲保護令此一事實，後來才又答覆大略知曉保護令的內容。

綜合以上資料，鑑定人綜合判定，總體推估被告行為當時未達因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達因精神障礙而有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等情，有該院108 年7 月15日高市凱醫成字第10871248500 號函及所附精神鑑定書1 份附卷可佐（見本院簡上卷二第205 頁至第223 頁）。

是被告應可辨識其短時間內多次撥打電話聯絡告訴人，係屬騷擾告訴人之聯絡行為，雖上開精神鑑定書有提及被告遇到困難時有抑制衝動困難之情形，然被告自由決定之能力並未有重大缺損，其係自主選擇以短時間多次撥打電話之方式騷擾告訴人，並無受精神疾病或其他心智缺陷之影響而致其依辨識而行為之能力顯著降低，自無從依刑法第19條第1項或第2項之規定不罰或減輕其刑。

四、撤銷改判之理由；㈠被告係5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定義之累犯，惟不予加重其刑之情已如前所述，原審於判決之際未及考慮司法院108 年2 月22日釋字第775 號解釋文之意旨而對被告本案行為論以累犯並加重其刑，自難謂原審此部分未及審酌之論罪為妥適。

㈡又被告於原審中坦承犯行，嗣後於簡易判決上訴之準備程序、審理程序中均否認犯行（見本院簡上卷一第30頁、第41頁、簡上卷二第295 頁至第299 頁），且被告一再辯稱因保險理賠之事項聯絡告訴人，顯見被告經過一審簡易判決之程序，仍未理解自己之行為對告訴人造成之侵害，被告並未真誠面對自己所犯之過錯，難認被告有從此審判程序中學得教訓而能避免再犯，是原審於判決之際，被告係坦承犯行，無從將被告嗣後於本院準備程序、審理程序中顯現之犯後態度納入考量，自難謂原審前開未及審酌之量刑為妥適。

㈢至於檢察官上訴意旨認被告前有2 次違反保護令犯行，經檢察官飭回後，隨即再犯本案，被告目無法紀，一再騷擾告訴人，所造成危害甚鉅，原審量刑過輕云云，然原審已有考量先前2 次犯行之所犯時間，並明確區分被告本案之行為手段較先前2 次犯行之手段為輕，故原審量刑已具體審酌被告先前犯行與本案再犯之具體情形，檢察官此部分指摘尚無理由。

㈣檢察官上訴雖無理由，然原判決既有前揭論罪之違誤及事後重要量刑參考事由未及審酌之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告明知通常保護令之內容及效力，竟漠視保護令所表彰之國家公權力及對告訴人保護之作用，仍以短時間內多次撥打電話方式騷擾告訴人，造成告訴人心理恐懼，所為實屬不該，又被告犯後仍否認犯行，未見其有何面對自己之過錯而反省、悔改之情，復兼衡被告本案係以短時間內撥打9 通電話給告訴人之騷擾行為態樣，及被告大學畢業之教育程度、自述從事經營民宿之工作、有14歲之小孩需扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條2 款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴、提起上訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第十五庭審判長法 官 曾鈴媖
法 官 葉逸如
法 官 都韻荃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
書記官 吳紫瑄

附錄本案論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條