臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,簡上,347,20190328,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度簡上字第347號
上 訴 人
即 被 告 蔡昌霖





上列被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國107 年8 月13日所為107 年度簡字第1591號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第427 號、107 年度毒偵字第892 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡昌霖施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第二級毒品搖頭丸壹顆（驗前淨重零點零捌參公克，驗後淨重零點零貳肆公克）、第二級毒品甲基安非他命捌包（驗前淨重合計伍點零肆柒公克，驗後淨重合計肆點玖陸柒公克）及包裝袋捌個均沒收銷燬之。

犯罪事實

一、蔡昌霖明知搖頭丸（聲請簡易判決處刑書記載為MDMA，應予更正為MDA ）、甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國106 年12月22日19時許，在高雄市前鎮區二聖路與民權路口，向林育廷以新臺幣（下同）15,000元代價購買第二級毒品搖頭丸及甲基安非他命等毒品（無證據證明第二級毒品合計純質淨重逾20公克）而非法持有之（同時購入第三級毒品之純質淨重合計未達20公克以上，不構成犯罪）；

進而基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年12月25日15時許，在停放於高雄市安康街33號之車牌號碼000-0000號自小客車內，自上開購入之甲基安非他命中取出部分置於玻璃球管吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於106 年12月25日16時50分許，因另案被通緝，在高雄市○○區○○○路000 號前，為警緝獲，當場扣得其上開購入之搖頭丸1 顆（檢驗前淨重0.083 公克）、施用剩餘之甲基安非他命共8 包（毛重共計7.47公克）、疑似愷他命之物共2 包（毛重共計1.59公克，檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、MEAPP 等成分，檢驗前淨重共計0.967 公克）、毒品咖啡包1 包（毛重4.46公克，檢出含第三級毒品MEAPP 、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分，檢驗前淨重3.067 公克，以上第三級毒品純質淨重合計未達20公克以上，不構成犯罪），以及與本案無關之電子磅秤3 個、黑色空氣槍1 支、彈匣1 個、鐵珠子1 包、三星手機1 台（含門號0000000000號SIM 卡1 張，序號：000000000000000 、000000000000000 ），而悉上情（涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦中）。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、本判決所引用之各項供述證據（含書面陳述），除被告自己之供述外，均為被告以外之人於審判外所作之陳述，公訴人、被告於本院均表示同意有證據能力（見本院簡上卷第40頁），本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據。

至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。

二、訊據被告對上揭犯行均坦承不諱（見警卷第8 頁至第9 頁；偵卷第37頁背面至第38頁；

本院簡上卷第39頁、第79頁背面），且被告於上開時、地經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司107年1 月25日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000；

檢體編號：FS705 ）、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表各1 份在卷可憑（見警卷第42頁、第44頁）。

而警察在上開緝獲被告之地點，查獲而扣案之藍色錠劑1 顆，經送鑑驗，驗出第二級毒品搖頭丸（MDA ）成分（檢驗前淨重0.083 公克，檢驗後淨重0.024 公克）；

扣案之白色結晶共8 包，均驗出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重共計7.47公克，檢驗前淨重合計5.047 公克，檢驗後淨重4.967 公克），此有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄及所附扣押物品目錄表各1 份、高雄市立凱旋醫院107 年3 月15日高市凱醫驗字第52330 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份、同上醫院107 年2 月5 日高市凱醫驗字第51538 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見警卷第16頁至第20頁、第31頁；

偵一卷第75、76頁）。

綜上，堪信被告之自白與事實相符，且有證據佐證，被告本案犯行堪予認定。

三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告本案係同時購入而持有上開第二級毒品甲基安非他命8 包以及第二級毒品搖頭丸1 顆，被告既同時持有均屬第二級毒品之物，同級毒品之法益危害性應屬相同，僅構成一個持有第二級毒品罪，嗣被告又進而取持有之甲基安非他命施用，而犯施用第二級毒品罪，被告所犯之持有第二級毒品之低度犯行，應為施用第二級毒品之高度犯行吸收，不另論罪。

㈡累犯規定適用之說明：⒈按司法院108 年2 月22日釋字第775 號解釋文認為：刑法第47條第1項規定之累犯加重本刑至二分之一之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

⒉上開解釋文並未宣告累犯之規定違憲，而係認為在法院審理之具體個案中，如有符合累犯定義之情形，法院應裁量是否加重最低本刑。

故於刑法第47條第1項累犯之規定尚未修正前，依現行有效之規定，如符合累犯之定義，且法院裁量認為個案情節適當，自仍可宣告被告應依累犯之規定加重其刑。

⒊本案被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第1239號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年2 月26日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定義之累犯。

⒋被告先前執行完畢之本院104 年度簡字第1239號判決，所犯罪名為施用毒品罪，故被告確實曾因施用毒品犯行遭受刑罰執行，然而該刑罰執行並未對被告產生警惕作用，被告仍於5 年內再犯本案施用毒品犯行，被告對於刑罰之反應力顯然較為薄弱，本院認本案依據刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑，並無過苛而超過其所應負擔之罪責之情，故予以加重其刑。

㈢被告於警詢中供出其甲基安非他命來源為林育廷，警員追查後並將該人移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，臺灣高雄地方檢察署檢察官並以107 年度偵字第11632 號起訴書起訴林育廷販賣甲基安非他命予被告，此有臺灣高雄地方檢察署107 年12月22日雄檢欽惟107 偵11632 字第1079035362函1 紙及上開起訴書1 份在卷可考（見本院簡上卷第48頁至第51頁），故被告此部分施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因供出毒品來源因而查獲並起訴之，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之供出毒品來源並因而查獲其他正犯，爰依法減輕其刑。

被告有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。

四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：⒈原審以被告雖同時購入第二級毒品甲基安非他命8 包以及第二級毒品搖頭丸1 顆，但被告自上開第二級毒品甲基安非他命8 包中，取出重量不詳之部分加以施用，則持有上開第二級毒品甲基安非他命8 包所犯之持有第二級毒品之低度犯行，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度犯行所吸收，不另論罪。

且因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第二級毒品搖頭丸1 顆及施用第二級毒品甲基安非他命，即無從成立想像競合犯，而應分論併罰。

原審並引用臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第25號之討論意見。

惟該法律座談會提案之法律問題，係同時購入第一級毒品海洛因及純質淨重超過20公克之第二級毒品甲基安非他命，嗣後並分別施用上開持有之海洛因及甲基安非他命，故此法律問題之事實係持有第一級毒品、第二級毒品兩種不同等級之毒品，且持有之第二級毒品超過法定數量。

然而本案被告所持有之毒品均同為第二級毒品，且均未超過法定數量，本案之具體情形與該法律問題之基礎事實即不相同，尚無從直接爰引適用。

故依據前述說明，本院認被告僅構成一個持有第二級毒品罪，嗣後被告進而取持有之第二級毒品甲基安非他命施用，其持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上訴雖未論及上開理由，惟原審判決既有前述適用法律未恰之處，自應由本院合議庭將原判決撤銷改判。

⒉被告於警詢中供出其甲基安非他命來源為林育廷，並有因而查獲林育廷販賣甲基安非他命予被告之情，此已如前所述。

原審於判決之際，未及審酌前揭被告有供出上游林育廷因而查獲之減刑要件之事實，原判決既有此重要減刑事由未及審酌之處，則被告以原審量刑過重為由提起上訴，請求撤銷改判即有理由，應由本院合議庭予以撤銷改判。

五、爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及判刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，猶未能徹底戒絕毒品，足見其自制能力尚有不足，未能體悟施用毒品對自身、家人及社會造成之負擔，所為實屬不該，惟念被告坦承犯行，且施用毒品本質上屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，復兼衡其自述國中畢業之教育程度、從事服務業工作、已婚、無子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、扣案白色結晶8 包，經送鑑驗均含第二級毒品甲基安非他命成分；

扣案之藍色錠劑1 顆，則檢出第二級毒品搖頭丸成分，此均已如前所述。

該等第二級毒品以及與第二級毒品甲基安非他命無法析離之包裝袋，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。

至鑑驗耗損部分既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。

至於扣案之疑似愷他命之物2 包及毒品咖啡包1 包，檢驗結果均僅含第三級毒品成分，且純質淨重合計未達20公克，此有上開高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第51538 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見警卷第31頁），而單純持有第三級毒品並無刑事犯罪處罰，應認該等第三級毒品與本案無關，自無從在本案宣告沒收。

另電子磅秤3 個、黑色空氣槍1 支、彈匣1個、鐵珠子1 包、手機1 支，卷內亦無證據足認與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊瀚濤聲請簡易判決處刑，檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 曾鈴媖
法 官 王耀霆
法 官 都韻荃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 吳紫瑄