臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,簡上,466,20190314,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度簡上字第466號
上 訴 人
即 被 告 王本正
選任辯護人 陳里己律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院高雄簡易庭中華民國107 年10月16日107 年度簡字第2296號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9648號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國107 年5 月15日23時2 分許，在高雄市○○區○○路000 號「大都會網咖」之開放式矮隔間座位格內，意圖供人觀覽，在不特定多數人均得共見共聞之186 號座位，於成年女性店員乙○○至其座位旁近身打掃時，不時抬頭窺看乙○○，並持續以手上下套弄陰莖自慰。

嗣經乙○○報警處理而查獲。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；

又對於簡易判決不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明定。

查上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院合法傳喚，於審判期日無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到單及108 年2 月21日審判筆錄在卷可稽，依上開規定，本院爰不待其陳述而逕行判決。

㈡證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時同意作為證據，嗣檢察官及辯護人於本院審理時仍均同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。

又本院所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告於本院行準備程序時，雖坦承上開犯行不諱，惟辯稱：我有精神病，原審判決對我太苛刻云云。

辯護人另為被告辯以：依監視錄影畫面，該網咖包廂座椅與座椅間有隔板相區隔，非不特定人得出入之場所，與「公然」之要件未合。

且被告開始為套弄陰莖之猥褻行為時，雙眼是看著A 片，乙○○有無出現對被告的猥褻行為都不生影響，足證被告非意圖供乙○○觀覽才為猥褻行為。

又被告患有思覺失調症，行為時無法自主控制，應有刑法第19條第1項或第2項減免刑責規定之適用云云。

經查：㈠被告於107 年5 月15日23時2 分許，在高雄市○○區○○路000 號「大都會網咖」之開放式矮隔間座位格內，在不特定多數人均得共見共聞之186 號座位，於店員乙○○至其座位旁近身打掃時，不時抬頭窺看乙○○，並持續以手上下套弄陰莖自慰等節，業據被告於本院審理時坦承不諱（簡上卷第77頁），核與證人乙○○於警詢時證述之情節相符（警卷第7 頁至第9 頁），並有本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面翻拍照片在卷可參（警卷第13頁至第15頁、簡上卷第79頁至第83頁、第87頁至第98頁），此部分事實首堪認定。

㈡辯護人雖為被告辯以：本案網咖座椅與座椅間有隔板相區隔，非不特定人得出入之場所，與「公然」之要件未合。

然依監視器錄影畫面所示，座位間隔板高度實低於電腦螢幕及主機，坐於座位內之人尚能直接從所坐位置直視對面或四周動靜，遑論若係起身站立之人視野更係完全不受蔽障，是該隔板顯僅供區隔空間之便，毫無實質遮隱之效。

另參以該開放式包廂燈火通明，設立於網咖包廂左上方與被告座位尚有相當距離之監視器錄影畫面，尚可清晰顯示被告觀覽之電腦螢幕有女性赤裸會陰及性器交合等畫面，及被告以手套弄陰莖之舉動，有本院勘驗筆錄及所附監視器錄影畫面翻拍照片在卷可憑，則對於所有經過被告座位旁之人，在燈光亮白充足、視野良好等客觀情況下，被告前開行止更係一目了然。

是辯護人此所部分所辯，顯與卷內客觀事證不符，難以憑採。

㈢辯護人另為被告辯以：被告並無供人觀覽之意圖云云。

然經本院勘驗事發經過之監視器錄影畫面，案發時於座位格內，除被告外，在被告左前三排處亦有人在使用電腦，而被告所坐位置靠近包廂後方出入通道，其於不特定多數人隨時均會進出之處，點選播放赤裸女性會陰及性器交合之A 片，並公然露出生殖器上下套弄自慰，此情實已足證明被告有意圖供人觀覽之意。

再參以被告於證人乙○○在其座位附近打掃，更一度至其身旁不到50公分處近身打掃，卻完全沒有任何關閉電腦螢幕及停止套弄生殖器之舉，除來回窺視、觀望乙○○及A 片，更持續不斷以手套弄生殖器，其有供人觀覽之意圖自堪認定。

是辯護人此部分所辯，亦不足採。

㈣辯護人又為被告辯以：被告患有思覺失調症，本案應有刑法第19條之適用云云。

本案被告經診斷患有思覺失調症，並領有中華民國身心障礙證明（障礙類別：第一類、障礙等級：中度）等節，固有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書及被告中華民國身心障礙證明附卷足稽（簡上卷第23頁至第25頁）。

然經本院勘驗事發經過之監視器錄影畫面，被告案發時能手握滑鼠自由點選頁面，於眾多色情影片中點選欲觀賞之影片放大觀覽，並於觀覽時以手持續套弄生殖器，店員乙○○走近時有察覺人跡而不時回望，另於套弄生殖器完畢後，握持滑鼠關閉原來觀覽之視頻，另點選政論頻道觀看，上述自由持用操控滑鼠、靈活點取網頁、能意會色情畫面內容以致情慾高漲並套弄生殖器等情狀，均需配合大腦高度之認知及控制能力，足見被告縱有精神疾病，然行為時亦無因而不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無該等能力顯著降低之情事，是辯護人此部分所述亦乏依據。

㈤辯護人雖聲請就被告案發時之精神狀況送請精神鑑定，然本院依卷內事證，認被告行為時並未因其精神疾病致欠缺或顯著降低其辨識能力或控制能力之情狀，業如前述，此部分證據調查之聲請，尚無必要。

㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由㈠核被告所為，係犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪。

㈡原審以被告罪證明確，論以上述之罪，且審酌被告不顧他人感受，意圖供人觀覽而在大庭廣眾之下，故意裸露並撫摸套弄其生殖器，使人心生厭惡，妨害風俗民情；

兼衡被告本件犯罪之動機、目的、手段及所生危害，再參酌被告之智識程度為高中肄業、自述經濟狀況為勉持、領有中度身心障礙證明等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭知以新臺幣1,000元折算一日之易科罰金折算標準。

經核原審認事用法均無不當，就刑法第57條各款所定量刑應審酌之事項均妥為斟酌，所量處之刑度並未逾越法定刑度範圍，亦難認有何輕重明顯失衡而違反罪刑相當性之情形，是原審自由裁量之職權行使，自應予以尊重。

本院復審酌被告於99年間，在高雄市寶珠圖書館內，於一名館內讀者旁，公然將己身褲子拉鍊拉下，並以手掏出生殖器上下撫摸，並對該讀者吐氣、吐舌頭，而經本院以99年度審簡字第1574號判處拘役40日確定等節，有前開刑事簡易判決書在卷可佐（偵卷第25頁至第26頁），被告經前案之執行，仍未能省察己身行為之不當，再為本案犯行，刑罰反應力自屬薄弱，是綜合本案犯罪情狀、被告犯罪動機、犯後態度及素行資料，原審量處上開刑度尚屬允恰，難認有過重之處，被告執前詞指摘原審量刑過重，核無理由，應予駁回。

四、其他說明部分辯護人另於言詞辯論程序終結後，遞狀稱被告於108 年2 月21日15時30分庭期正逢病情發作，服用藥物沉睡不醒，致未能到庭，請求本件再開辯論。

然所檢附藥袋日期均非庭期當日，藥袋上記載之藥物副作用，亦無如辯護人所述將致沉睡不醒之情事，本件被告既經本院按其指定之方式合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到庭，復無從以辯護人前開空言泛稱之情狀，再開辯論程序，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李佳韻聲請簡易判決處刑，檢察官李白松到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林裕凱
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 沈佳螢
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第234條
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
〈卷證索引〉
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│1 │高雄市政府警察局三民二分局高市警三二分偵字第10│警卷  │
│  │000000000號刑案偵查卷宗                       │      │
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│2 │臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第9648號卷       │偵卷  │
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│3 │本院107年度簡字第2296號卷                     │簡字卷│
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│4 │本院107年度簡上字第466號卷                    │簡上卷│
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