臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,401,20190927,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第401號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 簡嘉佑



輔 佐 人
即被告之父 簡伯陞

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12763號），本院判決如下：

主 文

庚○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。

事 實

一、庚○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，因改制前衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故亦明知其經非法管道取得而持有之非注射液形態之粉末狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國106年5月18日6時40分至同日9時15分間某時，在高雄市○鎮區○○○路000號享溫馨KTV第A66號包廂內，將重量不詳之愷他命提供予丙○○（起訴書誤載為倫，且丙○○為88年2月生，本案發生時已非少年，起訴書亦有誤會）摻入香菸點燃後施用，以此方式無償轉讓數量不詳之偽藥愷他命（無證據證明淨重達20公克以上）予丙○○。

嗣經警於同日9時15分執行臨檢而查獲，並扣得庚○○所有之K盤1只，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第156條第1項、第100條之1第2項分別定有明文。

查被告庚○○於審理時固辯稱：我於106年7月5日警詢時就有說我和丙○○是共同持有，我沒有轉讓給他，且我沒說過我默許，是警察自己講的，筆錄卻記載是我講的。

當天又有很多警察一直在我旁邊，讓我很有壓力，加上我有喝酒，所以我的回答不實在云云（見本院卷第90頁、第119頁背面、第166頁、第174頁背面），惟被告於106年7月5日於高雄市政府警察局前鎮分局復興路派出所製作之第2次警詢筆錄，距其遭警查獲之同年5月18日，已相距近2月，被告復於警詢時自承意識清醒、所述實在（見警卷第8、10頁）。

警詢筆錄所載：我將香菸放置包廂內桌上，我知道有丙○○、甲○○及我自己有吸食，我無償供他們使用吸食。

我默許在場人自由取用、吸食摻有K他命之香菸等內容，經本院勘驗該次警詢錄音錄影，有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷第86至90頁）。

㈠、勘驗內容如下：員警：你第一次製作之筆錄內容是否屬實？被告：屬實。

員警：都屬實嗎？你之前不是說沒有人吸食？驗出來的報告有耶。

被告：我前面說不知道啊。

員警：現在報告就是跟你確認…你之前說沒人吸食，但是現在確定報告檢驗出來是有。

被告：我看一下，忘記了。

員警：對啦，你說沒有提供啊。

你放在桌上給大家一起吸食的，還說沒有。

被告：在哪裡啊？員警：這你第一次的啊。

員警：你有沒有提供給未成年吸食，你說沒有，但你放在桌上怎麼說沒有？被告：喔，那…不屬實。

員警：不屬實是整份不屬實還是…被告：那一句不屬實。

員警：部分是吧。

被告：對。

員警：就是有些是對的，有些是不對的啦。

被告：對。

…員警：你一共捲了幾根香菸？被告：我真的…全部我不知道。

員警：大概啦…就你有印象的…被告：大概7、8支吧。

員警：你把那7、8支放在哪裡？被告：菸盒中。

員警：你不是放在包廂的桌子上嗎？被告：菸盒啊…我菸盒…那時候你們進來的時候我K盤不是放桌上。

員警：嘿。

被告：我就放在那個裡面啊。

員警：包廂內的桌上啦。

被告：嗯。

員警：有幾個人吸食？被告：我知道的只有甲○○、丙○○。

我約他們抽的啦，那是我約的喔。

員警：還有你自己嗎？被告：嘿，是我約他們去廁所抽的。

員警：你只有約這兩位吸食而已？其他的你就不知道了？被告：對阿，其他我就不知道了。

員警：你有跟他們拿錢嗎？被告：沒有啊。

員警：你拿給他們吸食，他們有拿錢跟你買嗎？被告：沒有啊。

員警：那你放在桌上，是不是讓人可以隨意取用吸食？被告：我沒有同意也沒有拒絕啊。

員警：默許啦…被告：我沒有拒絕啦。

員警：就是你都沒有表示嘛，要拿也可以，不拿也可以啦，就是你沒意見啦。

被告：（點頭）。

員警：是不是等於你都沒意見？就你們的默契啦。

被告：我也不知道…（因現場過於吵雜聽不清楚被告後段陳述內容）員警：就是東西放在那邊，你都沒意見就是了。

被告：對。

（點頭）…員警：你那個購買的K他命，1千元有沒有跟其他人分擔？被告：沒有。

…員警：你第一次時說沒有給別人吸食，現在警察跟你說了，現在驗出來有的就是劉Ｏ妏、蔡Ｏ易、丙○○、吳孟霖還有你嘛，你們5位檢驗結果是有毒物反應，你要怎麼解釋？你說你沒有提供他人吸食，但這些人為何會有毒物反應？被告：我有約兩個人去吸食啊。

員警：那是你這一次的筆錄才說的，你說你約丙○○、吳孟霖嘛，那其他兩位呢？被告：那所以…第一次那樣講嗎？（錄音品質不佳，難以辨識）員警：你第一次說沒有給別人吸食。

那我現在跟你說連你共5位檢驗出來有毒性反應你要怎麼解釋？被告：喔…。

員警：那其他兩個呢？被告：其他兩個我真的不知道耶。

員警：這部分你怎麼解釋？被告：不知道。

㈡、依上開勘驗內容，員警提示尿液檢驗報告後，被告即自承：先前陳述未提供予他人吸食部分不屬實，是我約甲○○、丙○○去廁所抽的，我拿給他們抽沒有跟他們收錢，我買的愷他命也沒有跟他人一同出資等語，除核與警詢筆錄所載意旨相符外，員警詢問時語氣平和、清楚，採逐句問答，問答之間有間隔及打字聲，過程中被告神情自然、精神狀況良好，能自主回答各項問題，未見員警有不正詢問之情。

又被告於5月18日第1次警詢時已全盤否認（見警卷第2至3頁），員警於7月5日第2次詢問前，亦已告知刑事訴訟法第95條之相關權利（見警卷第7頁），顯見被告清楚知悉可否認犯行及可保持沈默，當無於近2月後經警提示尿液檢驗報告，隨即坦認有無償轉讓，而自陷於罪之理。

堪認被告於該次警詢所述，均係本其自由意志自主陳述，員警並無不正詢問作為，筆錄所載內容與被告陳述相符，復有補強證據可佐證被告轉讓予丙○○部分與事實相符（詳後述），自有證據能力。

至警詢筆錄所載「（問：你是否同意在場人自由取用、吸食摻有K他命之香菸？）答：我默許」部分，依前開勘驗結果，「默許」2字固係員警所講，然被告實際回答之內容既為「我沒有同意也沒有拒絕」、「我沒有拒絕啦」、「就是要拿也可以，不拿也可以，我沒有意見」、「就是東西放在那邊，我都沒意見」，則上開筆錄記載「默許」顯然並未違背被告陳述之真意，不因被告並未明確陳述「默許」2字而有異，也不影響被告警詢自白係出於自由意志之認定。

二、本判決所引用被告庚○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時均表示同意做為證據（見本院審訴卷第45頁、本院卷第36、119頁背面），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及理由訊據被告固坦承確於上開時、地與甲○○、丙○○、少年戊○○（88年12月生）、己○○（89年5月生）、邱怡萱、羅之妤等人一同在前揭包廂內，當日僅被告有攜帶1包重量不詳之愷他命進入包廂內施用。

嗣經警執行臨檢而於同日9時15分許遭查獲，被告、甲○○、丙○○、戊○○、己○○於同日9時45分至10時5分間分別經採尿送驗後，均檢出Ketamine及Norketamine陽性反應等事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥犯行，於本院審理時辯稱：我沒有轉讓給丙○○，當天我與丙○○一同施用之愷他命是我們2人合資購買的，我和他一起去我家拿了愷他命之後，我自己在包廂內全部施用完畢，丙○○驗尿為陽性可能是他自己在驗尿前3天內亦有施用導致，縱使他當天有施用，也是施用他自己的愷他命云云。

然查：

㈠、上開被告坦認部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自承在卷（見警卷第2至3頁、第8頁、偵卷第17頁正背面、本院卷第35至36頁、第119頁），核與證人甲○○、戊○○、己○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見警卷第12、17頁、第20至21頁、第27、35頁、偵卷第7頁、第11頁背面至12頁背面、本院卷第120頁背面、第122至123頁、第124至125頁、第163頁）、丙○○於警詢及偵查中之證述（見警卷第30頁、偵卷第6頁背面）、邱怡萱、羅之妤及證人即享溫馨KTV組長陳文婷於警詢之證述（見警卷第38、42、45頁）均相符，並有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、採尿同意書、姓名對照表、檢體送驗單、濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷第47至51頁、第53至69頁），此部分事實首堪認定。

㈡、證人丙○○於偵查中具結證稱：當天我在包廂內有施用被告提供之K菸，被告沒有向我收錢等語（見偵卷第6頁背面），核與丙○○尿液檢驗結果確呈陽性反應乙節相符。

被告於警詢時復已供稱：當天我有約丙○○去廁所吸食，我沒有跟他收錢等語，業據勘驗警詢錄音明確，亦如前述。

被告復於本院審理時自承：當天我有和丙○○先去我家拿愷他命，總共拿了3.5公克，我在新光路上用新臺幣（下同）2,500元賣了2.5公克給丙○○想追的女子後，帶著剩下的1公克進包廂，我和丙○○一起在包廂內的廁所全部施用完畢，菸是丙○○自己捲的等語（見本院卷第170至172頁背面），均與丙○○前開證述相符，又有2人之濫用藥物檢驗報告可資補強，足徵被告此部分任意性自白（自白任意性理由如前所述）與事實相符，前亦已認定當日僅有被告1人攜帶愷他命進入該包廂內，當足認定被告確於前開時、地有無償自其所攜帶之愷他命中轉讓重量不詳之愷他命供丙○○施用之事實。

被告於審理時雖改稱是丙○○在更早之前有施用，才會被驗出云云，與事實不符，顯不可採。

至被告雖又辯稱：當天施用的愷他命是我與丙○○合資購買云云，然丙○○於警詢、偵查中均未證述此等情節，被告自警詢、偵訊及本院審理期間，復未曾供稱此節，卻於最後審理期日突然供承上情，是否可信，已顯然有疑。

況被告於本院係先供稱：當天是丙○○想追的葉姓女子說要愷他命，我才和丙○○一起回我家去拿我們之前合資購買的3.5公克愷他命，我把其中2.5公克給葉姓女子後，丙○○會給我錢，因為那算是丙○○要送給葉姓女子的等語（見本院卷第170至172頁背面）；

嗣又改稱：丙○○給我的錢是他另外欠我的錢，與我給葉姓女子的毒品無關等語（見本院卷第173頁背面），前後所述顯然自相矛盾，更徵此節僅為被告臨訟杜撰之辯詞，無可採信。

㈢、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第3項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，且愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

次按第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款前段之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥；

又食藥署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用。

再按管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院104年度台上字第455號判決意旨參照）。

查被告轉讓予丙○○施用之愷他命，業據被告於本院自承係粉末狀、摻入香菸內施用，非自合法管道取得等語（見本院卷第35頁），足見被告所轉讓之愷他命粉末，並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明該愷他命係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥至灼。

愷他命既早於91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造、販賣愷他命之犯罪案例，依被告當時年滿18歲、就讀高職夜校1年級之智識程度等情（見本院卷第174頁背面），對此應不難知悉。

又一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，難以取得注射型態之愷他命，無在外流通之可能，而本案被告卻能經由非正當之管道取得粉末狀之愷他命並加以轉讓供人施用，其對愷他命之形態、正常取得管道及其效用等節，自難諉為不知。

而不論將愷他命定性為毒品或藥物（管制藥物或偽藥、禁藥），其效用及本質均不至有所變更，故被告如已知悉其所轉讓之愷他命非屬經核准製造之注射液形態，又非經醫師處方等正常管道取得，而係經由非正常管道取得之粉末狀愷他命，復了解吸食後之效用，即已屬明知係非合法製造之偽藥，不以主觀上能明確界定愷他命之性質及應如何適用法律為必要，被告上開所為，自與轉讓偽藥罪之要件相符。

㈣、至檢察官及被告固均請求傳訊丙○○（見本院卷第36、91頁），然丙○○業於107年9月26日退伍返鄉，其服役單位無從代為送達，丙○○退伍後戶籍又始終設於高雄市前鎮區戶政事務所，有陸軍步兵第203旅回函、丙○○個人戶籍、兵籍資料查詢結果（見本院卷第158、160頁、卷末證物袋）可憑，甲○○於本院審理時固陳稱可協助提供丙○○之聯絡方式（見本院卷第166頁），然於本案宣判前仍未提供丙○○可供傳訊之地址或聯絡方式，足認丙○○已無從傳訊，自屬無從調查。

而被告於本院自承當日尚有販賣愷他命予他人部分，是否另涉販賣第三級毒品罪嫌，則應由檢察官另行偵查，均附予敘明。

㈤、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上述2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人（本案丙○○於案發時為18歲以上未滿20歲之未成年人，但被告並非成年人）為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，就上開轉讓犯行，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

另藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，被告自不生持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。

㈡、爰審酌被告明知其所轉讓之第三級毒品即偽藥愷他命施用後容易成癮，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓愷他命供未成年人施用，助長偽藥流通，危害未成年人健康及社會秩序甚鉅。

於偵審期間更始終否認犯行，犯後態度非佳，足認並無悔意。

且除本次轉讓犯行外，更有他次轉讓愷他命犯行遭判刑確定（不構成累犯），有其前科表可查，更徵素行非佳。

惟念及被告為本案犯行時甫滿18歲，且僅轉讓予1人、轉讓數量亦不多，暨被告目前尚在學就讀夜校，白天從事餐飲業，月薪約12,000元、家境普通（見本院卷第174頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收員警臨檢時固於包廂內扣得K盤1只，有上揭扣押物品目錄表可憑，惟扣案之K盤並未送驗，有高雄市政府警察局前鎮分局107年6月26日高市警前分偵字第10771873000號函可證（見本院卷第22頁），卷內證據復無法證明與轉讓偽藥犯行之關聯，既無從認定扣案物確與被告上述犯行有關，即不予宣告沒收。

乙、不另為無罪部分

一、公訴意旨另以：被告庚○○於上開時、地除無償轉讓數量不詳之愷他命予丙○○外，另無償轉讓數量不詳之愷他命予甲○○、少年戊○○及己○○施用。

因認被告另涉藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，並因係以一轉讓偽藥行為，同時轉讓愷他命予4人，為想像競合犯，請從一重處斷等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項、刑事妥速審判法第6條分別定有明文。

次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

故被告之自白需有補強證據擔保其真實性，以該補強證據與自白相互印證，足以確信自白之犯罪事實具有相當程度真實性，始足當之。

三、公訴意旨認被告另涉有前述罪嫌，無非係以被告警、偵供述、甲○○、戊○○及己○○之警、偵證述、濫用藥物檢驗報告等為其論據。

訊據被告固坦認如前（坦承事項同上開有罪部分所載），惟堅決否認有何轉讓偽藥予甲○○、戊○○及己○○之犯行，辯稱：我沒有轉讓給他們，他們驗尿為陽性可能是他自己在驗尿前3天內亦有施用導致等語。

經查：

㈠、被告固於警詢時坦承有無償提供愷他命予甲○○之事實（見警卷第9頁），惟甲○○於偵訊及本院審理時證稱：被告當天確實有在包廂內抽K菸，且把K菸放在桌上，但我當天沒有抽k菸，我也沒聽到被告說他放在桌上的菸大家都可以用，我是在事發前幾天抽的，菸是我自己在網路上買的等語（見偵卷第7頁、本院卷第164、165頁正背面），可見甲○○始終未曾指證被告當天在包廂內有轉讓摻有愷他命之香菸供其施用之事實，即令甲○○之尿液檢驗結果呈陽性反應（見警卷第69頁），但因施用愷他命後於72小時內均可自尿液檢出，故尚無從單以尿液檢驗結果補強被告前開自白，自不得為不利被告之認定。

㈡、戊○○於警詢、偵訊及本院審理時證稱：案發當日被告有攜帶愷他命進入包廂吸食並放在桌上，他沒說要給大家一起施用，也沒有轉讓給我，我也沒注意到他有無提供給別人吸食，只是因為我那陣子很常跟被告出去，他都會在密閉空間內抽K菸，我驗尿才會呈陽性等語（見警卷第17頁、偵卷第11頁背面至12頁、本院卷第120頁背面至121頁、第122至123頁）；

己○○於警詢、偵訊時均證稱：當天被告有攜帶愷他命進入包廂，但他沒有提供給他人施用，也沒有說大家都可以用之類的話，我驗尿會呈陽性反應是因為我那1週都有跟朋友出去喝酒，有吸食愷他命的緣故，我當天在包廂內沒有吸食等語（見警卷第21、26至27頁、偵卷第12頁背面、本院卷第124頁背面至125頁、第126頁）。

即令戊○○、己○○之尿液檢驗結果呈陽性反應（見警卷第64、67頁），但該2人既均未證稱被告當日有無償轉讓摻有愷他命之香菸供其施用，依尿液檢驗可檢出愷他命陽性反應之期限，亦不能排除各該證人係於5月18日進入包廂前即已施用，當無從僅憑驗尿結果即推認被告必於上述時間有轉讓愷他命予該2人施用之犯行。

四、綜上所述，依檢察官起訴所憑事證，尚不足證明被告有轉讓愷他命予甲○○、戊○○及己○○施用之罪嫌，現有證據既有合理之可疑，無法使本院形成有罪確信，自難僅憑推測或擬制方法，遽為不利於被告之認定。

被告此部分犯罪既屬不能證明，本應為無罪諭知，但公訴意旨認此部分與經認定有罪之前開轉讓偽藥部分為一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

。

據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 李佳容
法 官 王聖源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
書記官 陳瓊芳

附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。