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臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第442號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 周俊雄
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5927、6110號、107年度毒偵字第1340、1445號）及移送併辦（107年度偵字第10823號），本院判決如下：
主 文
周俊雄犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑及沒收。
又犯施用第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月。
扣案如附表二編號1「沒收與否及依據」欄所示之物沒收銷燬；
如附表三編號4所示之物沒收。
又犯施用第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號2「沒收與否及依據」欄所示之物沒收銷燬；
如附表三編號4、5所示之物沒收。
又犯攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又犯踰越牆垣竊盜罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
上開不得易科罰金且不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑拾捌年貳月。
上開得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、周俊雄明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得販賣，竟分別基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號手機作為販賣毒品之聯絡工具，與如附表一所示之購毒者聯繫毒品交易事宜後，各於如附表一所示之時間、地點，以附表一所示之行為方式、交易數量及價格，販賣第一級毒品海洛因予林鑾群、李原仲，又販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡長霖、李嘉偉等人，並收受同表所示之價金而完成交易。
二、周俊雄亦知未經許可，不得施用海洛因、甲基安非他命，仍為下列犯行：㈠於107年1月5日6時許，在高雄市○○區○○路00巷00○0號之住處內，先基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入香菸內之方式，施用海洛因1次。
再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡於107年3月18日21時許，在其前揭住處內，先基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入香菸內之方式，施用海洛因1次。
再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、周俊雄另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列竊盜犯行：㈠先於107年1月22日3時9分許，騎乘機車前往位於高雄市○○區○○路000號之倉庫，攜帶客觀上足以為兇器之電纜剪，以攀越圍牆之方式進入上開倉庫內，再徒手將黃鳳霖所有置放在該倉庫內之角鐵2支、馬達（半馬）1顆暨相關配件、起重馬達2顆、白鐵零件等物品（竊得物更正理由詳如後述）放入麻布袋內運出倉庫，並以機車載走而竊取之。
㈡復另行起意，於翌（23）日2時30分許，再以攀越圍牆之方式進入上開倉庫，並徒手將黃鳳霖所有之白鐵台車1臺、白鐵圓鐵條、白鐵線、電纜線各1綑、白鐵開關箱2個（竊得物更正理由詳如後述）運出倉庫，以機車載走而竊取之。
四、周俊雄上述二之㈠之行為，係因其於107年1月5日13時5分許，在高雄市○○區○○路00號前，因形跡可疑為警攔查後，經其同意採集尿液，送驗後呈安非他命類及鴉片類陽性反應而查悉。
上述三之行為，係因黃鳳霖察看監視器畫面後，發現遭竊，立即報警處理，而循線查得。
至於上述一及二之㈡之行為，則係因員警對其所持用之前述手機實施通訊監察，嗣於107年3月19日10時許，在其上開住處內執行搜索，扣得如附表二、三所示之物；
復採集尿液送驗後，呈安非他命類及鴉片類陽性反應而查悉上情。
五、案經黃鳳霖訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項明文規定。
是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
證人林鑾群、李原仲、蔡長霖及李嘉偉於偵查中之證詞，業經具結在卷，有結文附卷可稽（參偵一卷第46、57、84、100頁），被告周俊雄復未曾提及證人於偵查中之證詞有何顯不可信之情事，是該等證人於偵查中之證述，自有證據能力。
㈡本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，除被告及辯護人對於前述㈠之部分外，其餘均表示沒有意見（參本院訴字卷第56頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；
經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，應由檢察官偵查起訴，此觀毒品危害防制條例第20條第2項、第23條第2項可明。
查被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以87年度毒聲字第2852號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年10月7日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第273號為不起訴處分確定。
卻於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以89年度易字第644號判決判處有期徒刑10月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（參本院訴字卷第14至15頁），自已不合於「5年後再犯」之規定，本案被告如事實欄二㈠、㈡所示之4次施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據㈠事實一即附表一（販賣第一級、第二級毒品）部分：⒈被告如附表一編號1所示販賣第一級毒品之犯行：訊據被告周俊雄固承認有交付價值約1千元之第一級毒品海洛因予購毒者林鑾群，惟矢口否認有何販賣海洛因之行為，辯稱：林鑾群打電話來要1千元的海洛因，我就去跟朋友即綽號「松仔」之人拿海洛因，但交付毒品當天林鑾群只有給我500元，我仍把價值1千元的海洛因給林鑾群，之後還幫林鑾群墊付500元給「松仔」，林鑾群也沒再給我錢；
我是幫林鑾群買等語。
經查：⑴據證人即購毒者林鑾群於偵訊及本院審理時具結所證：如警一卷第83至85頁之107年1月21日通訊監察譯文，確實為我與被告間之對話內容。
我是向被告要1千元的毒品海洛因，被告一開始跟我說要到了，我就跟他說我過去拿，後來我們在當日即107年1月21日22時10分許，在林園區中芸路劉文通鄉民代表服務處前碰面，我就跟他買1千元海洛因，一手交錢一手交貨；
我是跟被告買，至於被告跟誰買我不清楚等語（參偵一卷第56頁，本院訴字卷第155至158頁反面），核與其2人於107年1月21日之5通通話譯文中所示，證人林鑾群向被告表示「我跟你說要1張」、「要到了」、並約見面等語相符（參警一卷第83至85頁）；
而被告於警詢時亦承認有前揭販賣情事（參警一卷第3頁），足認被告確有販賣1千元之海洛因予證人林鑾群，並收取林鑾群之1千元現金如附表一編號1所示。
⑵被告雖以前詞置辯，然就證人林鑾群當場交付1千元予被告一節，此據證人於偵訊及本院審理時均證述如前，且與譯文中所稱要1張相符，已如前述；
況林鑾群亦明確證述其就是向被告買等語，被告空言否認，實不足採。
⒉被告如附表一編號2所示販賣第一級毒品之犯行：訊據被告固承認有交付價值約230元之第一級毒品海洛因予李原仲，惟矢口否認有何販賣海洛因之行為，辯稱：2百多元根本沒辦法買海洛因，當天是李原仲來我家說他不舒服，當時我朋友「嘉明」也在旁邊，「嘉明」就說2百多元沒辦法賣，乾脆直接把海洛因摻入香菸，讓我、我朋友、李原仲三個人一起施用等語。
經查：⑴依證人李原仲於偵查中具結所證：如警一卷第57頁正反面之通訊監察譯文，確實為我與被告間之通話內容。
我於107年1月23日13時36分許，在被告住處，拿約230元至250元左右給被告，他就幫我捲好一支煙，以此方式在他家施用海洛因。
我就是單純拿錢給被告，至於被告跟誰買、買多少錢，我都不知道等語（參偵一卷第82頁反面），核與其2人於107年1月23日8時25分許至13時36分許之5通通話譯文中所示，證人李原仲向被告表示「2百多元而已啊，有法度沒有啊」、被告稱「好啊，我撥給你好了」、李原仲並通知被告已到樓下等語相符（參警一卷第57頁正反面）。
顯見證人李原仲確有向被告購買海洛因施用。
又證人李原仲既無法確定究係拿230元或250元，則依罪疑惟輕原則，應認被告係販賣230元之海洛因予證人李原仲如附表一編號2所示。
⑵被告雖以前詞置辯，然李原仲前揭證詞，可知交付內含海洛因香煙予李原仲並收取李原仲所交付價金者，係被告，而非其他人，其並稱不知被告係向誰買等語，可知被告辯稱係由其友人「嘉明」當場將含有海洛因之捲煙交付李原仲一詞並不可採。
被告復辯稱2百多元買不到海洛因，所以沒有向李原仲收錢云云，惟在譯文中亦顯示李原仲確已先向被告表示其身上僅有2百多元，故詢問被告是否可行，而被告仍允諾可以，李原仲才會至被告住處與被告碰面一節，應可證被告仍同意以此價錢販賣海洛因給李原仲之情；
況李原仲已證稱其就是拿錢向被告買，如前所引。
被告空言否認，實不足採。
⒊被告如附表一編號3所示販賣第二級毒品之犯行：訊據被告固承認有交付價值2,000元之甲基安非他命予蔡長霖，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我收受蔡長霖所交付之2,000元後，即至上游郭加祿處向郭加祿拿了2,000元之甲基安非他命給蔡長霖，並沒有從中得利等語。
經查：⑴依證人蔡長霖於偵訊及本院審理中具結所證：如警一卷第67至68頁反面之通訊監察譯文，確實為我與被告間之通話內容。
第一通是我在超商用公共電話撥打給被告。
我要被告幫我買安非他命，但不知道被告向誰買、跟別人買多少，我拿2,000元給被告，拿錢給他後，他要我去他家裡等他，被告過一下就回來了，他用一些給我，他自己留一些；
我只記得給被告2,000元，但沒有向被告借500元，之後他說他身上也沒有錢，我就是買2,000元的毒品；
我只有聽被告說他沒有從中賺取利益，但我沒有實際跟上游聯繫過，也沒有看過他跟上游的對話紀錄，他如果有幫我拿安非他命的話，他會拿一點點起來；
是不是被告賺的我也不清楚，他拿毒品出來倒給我，剩餘的毒品他自己留下；
譯文中我所講「你不要又想抽成，那是要給你那個的」，可能是我怕被告買來，他又要給我抽一些東西，又想要賺錢，這樣就很沒意思了，所以我才會跟他這樣說；
我當天跟被告買完後，就馬上施用安非他命，但我覺得東西不好，就打電話給被告，跟他說我覺得不太有效；
我是請被告幫我跟其他人買，但我不知道他跟誰買等語（參偵一卷第43至44頁、本院訴字卷第159至163頁），核與其2人於107年1月25日之通話譯文中所示，證人蔡長霖向被告表示「你那個『石頭』有沒有啊」、「你不要又想抽成，那是要給你那個的」、兩人約在停車場見面、蔡長霖催促被告快點回來、蔡長霖嗣後並向被告表示「「你感覺有效沒有阿，我感覺不太有效這樣」等語相符（參警一卷第67至68頁反面）；
而被告於警詢時亦承認有前揭販賣情事（參警一卷第3頁），足認被告確有販賣2千元之海洛因予證人蔡長霖，並收取蔡長霖之2千元現金如附表一編號3所示。
⑵被告雖以前詞置辯，但依證人蔡長霖前揭證詞，可證被告確有收受蔡長霖2千元價金並交付2千元之第二級毒品甲基安非他命予蔡長霖，而完成販賣毒品之構成要件行為，其並有從中抽取免費施用毒品之利益等節。
被告雖辯稱自己有加500元，所抽取者為自己購買的部分，然蔡長霖已證稱該時本欲向被告借500元，但被告說其沒錢等語，且其於譯文中已叮囑被告「不要又想抽成」等語，如前所引，顯見被告慣從中抽取利潤而為蔡長霖所知悉，方事先叮囑。
況被告在偵訊時亦自承：蔡長霖拿2千元給我，當天我沒有出錢，因為我沒有錢等語（參偵一卷第102頁反面），此部分與蔡長霖前揭所證相符，其與審判時翻異前詞而空言否認，自不足採。
⒋被告如附表一編號4所示販賣第二級毒品之犯行：訊據被告固不否認有交付甲基安非他命予李嘉偉，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是與李嘉偉合資購買等語。
經查：⑴依證人李嘉偉於偵訊及本院審理中具結所證：如警一卷第95頁正反面之通訊監察譯文是我與被告間之通訊內容。
當初是朋友給我被告的電話，介紹我跟他買安非他命，我就用公共電話打給被告。
譯文中「我要硬的阿，石頭阿，小的阿」等語，是我要跟他買安非他命的意思，其中「硬的」、「石頭」及「小的」就是安非他命的代號，我先打電話跟被告表示要買安非他命之後，就在高雄市林園的麥當勞拿1千元給被告，後來我再打電話給被告跟他說我在幸福公園那裏等他，但被告一直不來，我才又打電話給被告，騙他說我有朋友還要毒品，要他趕快過來，我們最後就在幸福公園旁邊的五塊厝碰面，被告拿一小包的安非他命給我，我就走了。
我是用1千元跟他買。
我如果這次購買的毒品有問題，我是找被告反應。
我算是跟被告買等語（參偵一卷第98頁反面至99頁、本院訴字卷第151頁反面至154頁反面），核與其2人於107年1月2日之通話譯文中所示，證人李嘉偉向被告表示「我要硬的阿，石頭阿，小的阿」，並與被告約在麥當勞、幸福公園見面等語相符（參警一卷第95頁正反面）；
而被告於警詢時亦承認有前揭販賣情事（參警一卷第3頁），足認被告確有販賣1千元之海洛因予證人李嘉偉，並收取李嘉偉之1千元現金如附表一編號4所示。
⑵被告雖以前詞置辯，惟依前揭被告與證人李嘉偉間之通訊監察譯文，以及證人李嘉偉於審理中具結之證詞：被告跟我說他要出500元，毒品拿回來一人一半，我是沒有看到他拿500元出來；
被告是見面時跟我說要合資，我也不知道被告拿多少錢向對方購買毒品，他回來是在我面前分，沒有秤重，我看不出來被告拿走多少，我拿到毒品就走了，沒有管那麼多等語（參本院訴字卷第153至154頁），可知兩人並未提及要合資購買，李嘉偉亦無與被告合資購買之意，此自偵查及審判中，檢察官再三向證人李嘉偉確認究竟是向被告購買、合資購買或是請被告幫忙跟其他人買時，李嘉偉均表明「是跟被告買」等語可明（參偵一卷第99頁正反面、本院訴字卷第154頁正反面）亦可明。
況若是合資購買，2人金額又不同，且差了1倍，則即使毋庸斤斤計較，對所購得毒品數量之分配自亦應有差別，然自上開李嘉偉證詞，可知其等除無確認數量外，甚可知被告提議是其出較少的錢（500元），但卻可與李嘉偉對半分配，明顯可知被告可從中獲取較多毒品之利益，顯非屬合資購買，被告抗辯並不足採。
⒌而毒品交易向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸之非法交易，為一般民眾普遍認知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。
而被告確有如事實欄一即附表一編號1至2所示之交付第一級毒品海洛因、如附表一編號3至4所示之交付第二級毒品海甲基安非他命，並收取金錢之行為，如前所述；
而被告有從中抽取成數之慣例，除前引其與蔡長霖之通訊監察譯文及證人蔡長霖、李嘉偉證言外，被告於偵訊時亦自承：我幫上游藥頭賣海洛因，我可以先賒帳，等藥腳支付費用後再將錢給藥頭；
如果我想要用海洛因時，也可以跟藥頭免費索取等語（參偵一卷第120頁反面），可知其確可自販賣毒品而得利，而確有販賣毒品以謀利之事實及主觀意圖。
㈡事實二（施用第一級、第二級毒品）部分：訊據被告就事實二㈠、㈡所示之施用第一級、第二級毒品犯行各2次，於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（參警一卷第3頁反面、偵一卷第102頁、本院訴字卷第50、226頁），另有如附表二、附表三編號4、5所示之扣案物、本院107年聲搜字第304號搜索票1紙、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份暨扣案物品照片（警一卷第7至14頁、偵二卷第32、35、39頁）在卷可稽；
而被告分別於107年1月5日14時40分許、同年3月19日14時許，為警所採集之尿液經送鑑定機關，以酵素免疫分析法初篩及氣相層析、質譜儀法複驗結果，均呈現安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此有林園分局採驗同意書、尿液代碼與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室107年1月16日編號KH/2018/ 00000000號濫用藥物檢驗報告、107年3月20日編號KH/2018/ 00000000號濫用藥物檢驗報告各1份（見警一卷第19至20頁、警三卷第2-1至4頁、偵二卷第43頁）附卷可佐，堪認被告之自白與證據相符，應屬可採。
㈢事實三（加重竊盜）部分：訊據被告固不否認有於事實三所示之時間，翻越圍牆去竊盜告訴人黃鳳霖之物品，惟辯稱其僅竊取4、50支白鐵及電纜線，且第一次進去後遇到巡邏車，故先把東西放著離開，第二天是回去拿走前一次偷竊之物等語之物等語。
經查：⒈被告先於107年1月22日攀越圍牆進入告訴人置放東西之倉庫內（參本院訴字卷第143頁之勘驗筆錄暨同卷第168-1頁正反面圖二至四），竊取告訴人所有之角鐵2支（參同卷第144、145頁之勘驗筆錄暨同卷第168-7頁圖三十七、圖三十八、第168-10頁圖五十七）、馬達（半馬）1顆（參同卷第143頁反面之勘驗筆錄暨同卷第168-5頁圖二十六）暨相關配件（參同卷第143至144頁之勘驗筆錄暨同卷第168-5頁圖二十七、同頁反面圖三十）、起重馬達2顆（參同卷第144頁正反面之勘驗筆錄暨同卷第168-6頁反面圖三十五、同卷第168-8頁反面圖四十八）、白鐵零件（參同卷第145頁之勘驗筆錄暨同卷第168-9頁圖五十、第168-10頁圖五十五）等物品，有前引勘驗筆錄暨附圖、證人即告訴人黃鳳霖於審判中之具結證詞（除前引頁數外，另參同卷第144頁反面、第145頁反面）、以及與上開被竊之角鐵同種類物之照片在卷為證（參同卷第81頁）；
另被告竊盜當時攜帶電纜剪隨身一節，亦有勘驗筆錄（參同卷第144頁反面）暨被告自承在卷（參同卷第145頁反面），堪信屬實。
⒉被告嗣於次日即同年月23日再度攀越圍牆進入前揭倉庫（參同卷第168-11頁圖一至三），徒手竊取告訴人所有之白鐵台車1臺（參同卷第146頁之勘驗筆錄暨同卷第168-13頁圖十五）、白鐵圓鐵條（參同卷第146頁之勘驗筆錄暨同卷第168-13頁反面圖十六）、白鐵線、電纜線各1綑（參同卷第146頁之勘驗筆錄暨同卷第168-14頁圖十九、二十）、白鐵開關箱2個（參同上頁正反面之勘驗筆錄暨同上圖十九、二十、同卷第168-15頁圖二十七），有前引勘驗筆錄暨附圖、證人黃鳳霖於審判中之具結證詞（即前引頁數）、以及與上開被竊之電纜線、白鐵開關箱及白鐵台車同種類物之照片在卷為證（參同卷第82至84頁，另上開照片之白鐵台車白鐵板為方型，而本件失竊之白鐵台車據告訴人稱係圓型白鐵板），堪信實在。
⒊起訴書雖認被告於107年3月22日所竊物品為角鐵1支、電纜線10米、白鐵台車1臺、白鐵開關箱1個、馬達1顆等物品；
另於同年月23日所竊物品為天車半噸3顆，然其中部分（即白鐵台車、白鐵開關箱、電纜線），遭竊時間有誤，已如前所述；
部分物品種類（如角鐵、電纜線、馬達）雖無誤，數量則以勘驗所見、證人黃鳳霖暨被告所述為據，另有竊取物品漏載者（如白鐵線），既為同次竊盜所得，自屬本院審理範圍；
又就天車半噸3顆部分，此據被告否認，且綜觀前揭監視器光碟暨證人黃鳳霖當場協助辨識指認，均未能證明被告有竊取該物（參同卷第142頁反面至148頁），而據證人黃鳳霖於本院審理時具結所證：天車半噸放置的位置就是他拿很多零件的地方，他有拿一個比較重的東西，我去清點那區域發現天車不見了，我認為就是他拿走了等語（參同卷第148頁反面），但證人黃鳳霖就勘驗時被告拿取之物品，多半能辨識，如前引勘驗筆錄，惟就勘驗過程中，卻未能辨識出有拿3顆天車半噸一節，亦已如前所述，是此部分恐僅係證人黃鳳霖推測之詞，此自證人黃鳳霖嗣後證稱：監視器影像畫面的角度和光線看不清楚天車，小天車的馬達沒有辦法清楚看見，我去清點時天車就不見了，那個時間沒有其他人來，所以我認為就是被告所竊等語（參同卷第149頁反面）可知。
況上開倉庫僅有牆垣為防盜措施，並無特別上鎖或門窗緊閉之情形，此自證人黃鳳霖所證（參同卷第149頁反面至150頁）及前揭勘驗筆錄中，被告無特別開鎖之動作，翻越牆垣即可入內可明；
而證人黃鳳霖證稱案發當時其裝設監視錄影器不久，就是因為之前有曾遭竊才會裝設監視錄影器，但並未每天查看，此次案發是往回看到本件案發前3、4天等語（參同上卷第150頁），可知其中有空窗時間，是無從單以證人黃鳳霖推測之詞即認定被告有竊取天車3顆。
則被告2次竊盜之物品及數量，分據本院認定如前。
⒋被告雖以前詞置辯，惟其所竊盜之物品種類及數量，此部本院依勘驗筆錄、證人黃鳳霖證詞及被告所陳之詞綜合認定如上，不再贅述。
又被告於107年3月22日竊取前揭物品後，先置於袋內攜出置放路旁電線桿，嗣後騎機車載送駛離（參同卷第147頁之勘驗筆錄暨同卷第168-6頁反面至第168-8頁之圖三十四至圖四十三），嗣後於次日再行至該倉庫內另行竊盜其他物品（參前述）等節，均經本院勘驗屬實，顯見被告所辯其係107年3月23日至現場僅係為拿取前一日所竊之物一詞，為臨訟狡辯之詞，不足採信。
㈣綜上，足認被告確有如事實欄一即附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行2次、如附表一編號3、4所示之販賣第二級毒品犯行2次、如事實欄二㈠、㈡所示之施用第一級、第二級毒品犯行各2次；
如事實欄三㈠所示之攜帶兇器、逾越牆垣竊盜罪犯行1次及事實欄三㈡逾越牆垣竊盜犯行1次，事證明確，應予依法論科。
二、論罪依據㈠按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應。
又按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性即屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例足資參照）。
查被告於事實三㈠所攜之電纜剪1支，依被告自承其剪嘴彎曲如鷹勾，可剪斷電纜等語（參本院訴字卷第145頁反面），如持以行兇，客觀上足以傷害人之生命、身體，自屬具有危險性之兇器。
㈡是核被告周俊雄就事實一中附表一編號1、2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
附表一編號3、4所為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪；
就事實二之㈠、㈡所為，均係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪；
就事實三之㈠所為，則係犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器、逾越牆垣竊盜罪；
事實三之㈡所為，則係犯同條項第2款之逾越牆垣竊盜罪。
被告因販賣及施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣及施用上開毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
另起訴書就事實三之㈠所為，漏未論及刑法第321條第1項第3款之加重條件部分，應予補充，又此僅係竊盜犯之加重要件認定有誤，尚無犯罪事實擴張或變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈢被告前揭所為2次販賣第一級毒品、2次販賣第二級毒品、2次施用第一級毒品、2次施用第二級毒品、2次加重竊盜行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、科刑㈠累犯之加重裁量：⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項固有規定。
上開規定雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，此觀司法院釋字第775號解釋文意旨可明。
又依釋字第775號解釋，除責成權責機關於解釋公布之日（即108年2月22日）起2年內應依該解釋意旨修正前揭法規外，並宣告於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
⒉至就裁量之因素，考量到累犯加重刑罰之規定，其理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。
然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有加重刑罰之必要（參刑法第47條第1項之立法理由及釋字第775號解釋理由書）。
惟此部分同應審酌構成累犯之前案犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯罪之主客觀情狀，方能判定行為人於犯後案時，確實係具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，方能認就後案之刑度有加重之必要。
簡而言之，若前案與後案之罪質相同或相類、且後案之犯罪無特別情狀，或可認為有上開加重最低本刑刑罰必要性。
惟若前後案均為施用毒品之犯行，考量到施用毒品本身係因行為人無法完全戒癮所致，雖因此導致其對刑罰反應力薄弱，然究其行為本質尚難認行為人具特別惡性，故即使為同一罪質，尚難認有符合上開必要性之要件，即使構成累犯，經裁量後應認不應因此加重最低本刑。
⒊經查，被告前因被告竊盜、施用毒品、贓物等案件，經本院分別以99年度審簡字第388號、99年度審訴字第383號、第1258號、第1278號、99年度簡字第324號、第1371號判決，各判處有期徒刑3月、3月、1年、7月、1年、7月、9月、5月、6月、4月確定(下稱第1至10罪）；
另因施用毒品案件經本院以99年度審訴字第3351號判決處有期徒刑1年5月，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1941號判決駁回被告上訴確定（下稱第11罪），嗣第1至8罪經本院以104年度聲字第2374號裁定合併定應執行有期徒刑3年確定(下稱第1案)、第9至11罪亦經本院以104年度聲字第2375號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱第2案），第1、2案接續執行，於105年7月31日縮刑期滿執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（參本院訴字卷第201頁反面至第210頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案上開有期徒刑以上之罪，固屬累犯。
惟就其所犯販賣第一級、第二級毒品部分，其罪質與前案所涉累犯案件之罪質並不同、又所犯施用毒品案件，雖罪質相同，惟該等罪行性質特殊，尚難認符合應加重刑罰之必要性，均已如前述，故就此部分所犯之罪，經本院裁量結果，應不予加重其最低本刑；
至就其所犯2次加重竊盜罪，因與前案所涉累犯案件之一罪質相同，可知其即使在經過前案執行後，對於刑罰之反應力薄弱，對於他人財產法益之漠視仍具主觀特別惡性，且就本案之犯行，並無其他特殊情狀，是經本院裁量後，認應適用累犯之規定予以加重（既經裁量認應加重，自依刑法第67條規定，最高度及最低度同加減之，附此敘明）。
㈡刑法第59條之酌減：又被告所涉販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為如上所示之刑度，不可謂不重。
被告販賣第一級毒品以營利之行為，雖戕害國民健康、助長施用毒品惡習，固不足取，然其販賣所得尚微，販售數量亦不多，其販毒規模及犯罪情節應非大盤毒梟可比。
衡諸被告此部分犯行之犯罪情狀，即所販賣毒品之期間、數量、獲利、情節，縱依毒品危害防制條例第4條第1項之最低刑度，猶嫌過重，顯有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上情節尚可認顯可憫恕，乃依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項明文規定。
該條所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂，是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之；
而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），且除查獲該其他正犯或共犯外，亦須兼及被告所指本案所販賣、轉讓或施用毒品來源之犯行。
是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院99年台上字第2218號判決、103年度台上字第1382、1737號、104年度台上字第529號、第673號判決意旨參照）。
⒉被告所持有之毒品來源，先稱：安非他命是向不詳姓名年籍、綽號「嘉明」之男子購得；
海洛因是向不詳姓名年籍、綽號「嘉興」之男子購得等語（參警一卷第3頁），後又稱係向一名叫「郭佳錄」的男子所買等語（參偵一卷第112頁）。
惟因被告無法提供綽號「嘉明」、「嘉興」者之相關資料參辦，故無法為後續之查辦；
至就「郭佳錄」，雖經檢警查獲有販毒情事，但係基於其他檢舉人之供述而開啟偵查作為，於偵查中亦未使用被告供述作為情資或證據等節，有高雄地方檢察署107年8月14日雄檢欽列107偵5927字第1079001754號函、林園分局107年8月21日高市警林分偵字第10772156700號函在卷為證（參本院訴字卷第78、86頁），自無從認已符合前揭條文要件，故無該減刑規定之適用。
㈣量刑：就被告所為如事實一即附表編號1至4部分所示之販賣毒品犯行，爰審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告上開犯行助長毒品流通，非但戕害人體身心健康，尚可能導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典，間接危害社會治安，以及販賣毒品之次數與所得利益；
另如事實二所示之施用毒品犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，亦非可取；
另就事實三所示加重竊盜犯行，考量其僅為自身私利，即竊盜他人財物，漠視他人權益，暨其行為情狀、所竊取財物之種類及價值、所竊財物業據變賣而無法返還告訴人之狀況；
再念及其犯後就各罪行否認或坦誠犯行之犯後態度（詳如前所述，不再贅述），暨分別考量其自承國中肄業之智識程度、入監服刑前係從事工程綁鋼筋之工作、月收入不定、約新臺幣1,300元等家庭經濟狀況（參本院訴字卷第226頁正反面），就販賣毒品之部分，分別量處如附表一所示之刑；
就如事實二所示之2次施用第一級毒品部分，各量處有期徒刑6月、2次施用第二級毒品部分，各量處有期徒刑3月，併均諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準；
就事實三所示2次加重竊盜犯行部分，各量處有期徒刑8月。
上開不得易科罰金及不得易服社會勞動之部分（即事實一如附表一編號1至4所示、事實三之2次加重竊盜犯行，共6罪），依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行刑為有期徒刑18年2月；
得易科罰金部分（即事實二所示之施用毒品犯行，共4罪），同依前揭規定及法理，定其應執行刑為有期徒刑1年2月，併諭知同前之易科罰金折算標準，以示懲儆。
四、沒收㈠扣案應沒收銷燬之物：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段有所規定。
查扣案如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因，及同表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命，均為被告施用所餘，此據被告供承在卷（參本院訴字卷第220頁），均依前揭規定，於被告所犯最後一次施用毒品罪刑項（即事實欄二之㈡）下宣告沒收銷燬。
又其包裝袋因沾染毒品而難以析離，應併予沒收銷燬。
至鑑驗時採樣之毒品，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬，附此敘明。
㈡扣案應沒收之物：扣案如附表三編號4所示之玻璃球吸食器，依被告自承為其所有，為本件施用第一級、第二級毒品所用之物；
同表編號5所示之安非他命吸食器，亦為其所有，為其施用第二級毒品所用之物，則均依刑法第38條第2項宣告沒收如附表三「沒收與否及沒收依據」欄所示。
㈢未扣案物之沒收追徵：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
⒉查被告所犯如事實欄一即附表一編號1至4所示犯行，被告因各該犯罪取得1千元、230元、2千元及1千元；
又其所犯如事實欄三㈠、㈡之犯行，各變賣所竊物為700元〔被告自承為7、800元（參本院訴字卷第226頁反面），依罪疑惟輕認定為700元〕、2000元，是上開未扣案之犯罪所得則各依前開法條，於各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至其他扣案如附表三編號1、2、3、6所示之物，據被告稱非其所有，與其所涉前揭犯行無關等語（參本院訴字卷第219頁反面至第220頁），亦無證據可證明有符合各應宣告沒收條文要件之情形，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第321條第1項第2款、第3款、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 林英奇
法 官 李怡蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡孝琪
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
附表一（即事實欄一）：
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│編號│購毒者│交易時間 │交易地點 │交易方式 │
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│ 1 │林鑾群│107 年1 月│高雄市林園│周俊雄於107年1月21日20時1分許 │
│ │ │21日22時10│區中芸路旁│，以門號0000000000號行動電話與│
│ │ │分 │ │林鑾群持用之門號0000000000號行│
│ │ │ │ │動電話聯繫購毒事宜後，再於左列│
│ │ │ │ │時、地以新臺幣（下同）1千元之 │
│ │ │ │ │價格，販售重量不詳之第一級毒品│
│ │ │ │ │海洛因1包予林鑾群，並收受林鑾 │
│ │ │ │ │群所給付之1千元而完成交易。 │
│ ├─┬─┴─────┴─────┴───────────────┤
│ │主│周俊雄犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣之犯罪│
│ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │文│，追徵其價額。 │
├──┼─┴─┬─────┬─────┬───────────────┤
│ 2 │李原仲│107 年1 月│高雄市林園│周俊雄於107年1月23日8時25分起 │
│ │ │23日13時36│區中芸路83│，以門號0000000000號行動電話與│
│ │ │分 │巷18之2 號│李原仲持用之門號0000000000號行│
│ │ │ │（周俊雄住│動電話聯繫購毒事宜後，再於左列│
│ │ │ │處） │時、地以230元（起訴書記載為250│
│ │ │ │ │元，應予更正）之價格，販售重量│
│ │ │ │ │不詳之第一級毒品海洛因予李原仲│
│ │ │ │ │，李原仲並當場以捲菸之方式施用│
│ │ │ │ │完畢。 │
│ ├─┬─┴─────┴─────┴───────────────┤
│ │主│周俊雄犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之犯│
│ │ │罪所得新臺幣貳佰參拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │文│沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─┴─┬─────┬─────┬───────────────┤
│ 3 │蔡長霖│107 年1 月│高雄市林園│蔡長霖於107年1月25日9時59分起 │
│ │ │25日13時許│區中芸路83│，先以市話（號碼詳卷）與周俊雄│
│ │ │ │巷18之2 號│持用之門號00 00000000號行動電 │
│ │ │ │（周俊雄住│話詢問購毒事宜，嗣蔡長霖再以其│
│ │ │ │處） │持用之門號0000000000號行動電話│
│ │ │ │ │進行後續交涉後，周俊雄先於同日│
│ │ │ │ │12時10分許，在高雄市中園區鳳林│
│ │ │ │ │路三段附近，向蔡長霖收取2千元 │
│ │ │ │ │之毒品款項後，再於左列時、地將│
│ │ │ │ │重量不詳之第二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │命交付予蔡長霖而完成交易。 │
│ ├─┬─┴─────┴─────┴───────────────┤
│ │主│周俊雄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣之犯罪所│
│ │ │得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │文│追徵其價額。 │
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│ 4 │李嘉偉│107 年1 月│高雄市林園│周俊雄於105年1月22日12時44分許│
│ │ │22日13時30│區工業一路│，先以門號0000000000號行動電話│
│ │ │分許 │旁（舊名五│與李嘉偉聯繫購毒事宜後，先於同│
│ │ │ │塊厝） │日12時50分許，在高雄市林園區之│
│ │ │ │ │「麥當勞」前向李嘉偉收取1千元 │
│ │ │ │ │之毒品款項後，再於左列時、地將│
│ │ │ │ │重量不詳之第二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │命1包交付予李嘉偉。 │
│ ├─┬─┴─────┴─────┴───────────────┤
│ │主│周俊雄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年伍月。未扣之犯罪所│
│ │ │得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │文│追徵其價額。 │
└──┴─┴─────────────────────────────┘
附表二（扣案毒品）：
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│編│扣案毒品 │鑑定結果 │鑑定報告 │沒收與否及依據 │
│號│（均含包裝袋） │ │ │ │
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│1 │海洛因1包 │檢出海洛因 │高雄市立凱旋醫院│驗餘毒品及包裝袋均│
│ │（編號:B00000000） │驗前淨重0.572公克 │107年4月3日高市 │依毒品危害防制條例│
│ │ │驗後淨重0.559公克 │凱醫驗字第53061 │第18條第1項，於被 │
│ │ │ │號濫用藥物成品檢│告所犯如事實二之㈡│
│ │ │ │驗鑑定書（參偵二│所示之罪刑項下宣告│
│ │ │ │卷第44頁） │沒收銷燬。 │
├─┼──────────┼─────────┼────────┼─────────┤
│2 │甲基安非他命1包 │檢出甲基安非他命 │高雄市立凱旋醫院│驗餘毒品及包裝袋均│
│ │（編號:B00000000） │驗前淨重0.359公克 │107年4月17日高市│依毒品危害防制條例│
│ │ │驗後淨重0.348公克 │凱醫驗字第53296 │第18條第1項，於被 │
│ │ │ │號濫用藥物成品檢│告所犯如事實二之㈡│
│ │ │ │驗鑑定書（參偵二│所示之罪刑項下宣告│
│ │ │ │卷第45頁） │沒收銷燬。 │
└─┴──────────┴─────────┴────────┴─────────┘
附表三（其他扣案物品）：
┌─┬──────┬───────────┬─────────────────┐
│編│扣押物品 │內容及說明 │沒收與否及沒收依據 │
│號│ │ │ │
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│1 │MOBIA白色手 │IMEI：000000000000000 │不予沒收 │
│ │機1支 │、000000000000000號 │ │
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│2 │電子磅秤1台 │ │不予沒收 │
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│3 │夾鏈袋1包 │ │不予沒收 │
├─┼──────┼───────────┼─────────────────┤
│4 │玻璃球吸食器│供被告施用第一、二級毒│依刑法第38條第2項，於被告所犯如事 │
│ │1個 │品所用。 │實二之㈠、㈡所示罪刑項下沒收。 │
├─┼──────┼───────────┼─────────────────┤
│5 │安非他命吸食│供被告施用第二級毒品所│依刑法第38條第2項，於被告所犯如事 │
│ │器1個 │用。 │實欄二之㈠、㈡所示罪刑項下沒收。 │
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│6 │針筒2支 │ │不予沒收 │
├─┼──────┼───────────┼─────────────────┤
│7 │SIM卡2枚 │ │不予沒收 │
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本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第2款、第3款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
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