臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,476,20190904,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第476號
107年度訴字第527號
107年度醫訴字第5號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃念萍


選任辯護人 陳志銘律師
林心惠律師
被 告 胡辰美


選任辯護人 黃偉倫律師
被 告 方鴻明


李錦帆

上 一 人
選任辯護人 焦文城

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第18737號）、移送併辦（107年度偵字第12104號）及追加起訴（107年度偵字第12104、13067號），本院判決如下：

主 文

黃念萍共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表二編號5至7所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾參萬伍仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

胡辰美共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月。

方鴻明共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年肆月。

李錦帆共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年。

事 實

一、黃念萍為址設高雄市○○區○○路0○0號之富生診所出資人及實際富責人，自民國105年1月份起負責富生診所內管制藥品進貨、管理、點收、具冊事務及經營管理等業務；

胡辰美自103年2月起至106年10月18日止在富生診所擔任護理師，負責業務內容為注射及其他行政業務，2人均不具醫師資格；

方鴻明於104年起即為富生診所之負責醫師；

李錦帆則係自105年11月份起至106年10月18日止擔任富生診所之支援醫師，負責業務為看診。

其等均明知依據醫師法第28條規定，未取得合法醫師資格者，不得執行醫療業務，為謀取更大利潤，黃念萍就附表一所示部分、方鴻明就附表一編號1-1、2-1、3所示部分、李錦帆就附表一編號1-2、2-2所示部分、胡辰美就附表一編號1-2（如「執行注射之護理師及配合填載蓋章之醫師欄」所示）、2-2、2-3、4、5所示部分，共同基於非法執行醫療業務及業務上登載不實文書之犯意聯絡，自105年1月起至106年10月18日為警查獲時止，在病患林資程、趙逸峰、王志忠、謝宗穎及林信良（各次到診所時間如同附表一）到富生診所求診時，均未經診所醫師即方鴻明、李錦帆問診，即由胡辰美及其他富生診所護理師於附表一所示之日期逕為上開病患執行注射之醫療業務〔胡辰美執行注射之日期如附表一編號1-2（如「執行注射之護理師及配合填載蓋章之醫師欄」所示）、2-2、2-3、4、5所示〕，而注射如附表一所示之第三級及第四級管制藥品，事後再依據各該病患所注射之藥劑，就第三級管制藥品部分，配合填載、蓋章於其等有權製作之「管制藥品專用處方箋」上；

就第四級藥品部分，則於護理師所先行列印之「一般處方箋」上蓋用其醫師章（方鴻明配合填載蓋章部分如附表一編號1-1、2-1、3所示、李錦帆配合填載蓋章部分如附表一編號1-2、2-2所示），藉此形式符合行政主管機關對於管制藥品供醫療使用之行政規定，以規避行政裁罰，並足生損害於主管機關對於管制藥品行政管制之正確性。

嗣因富生診所病患因他案向警供出上情，由高雄市政府警察局仁武分局通知高雄市政府衛生局查處後，向臺灣高雄地方檢察署告發，而循線查獲上情。

二、案經高雄市政府衛生局函送及高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併案審理及追加起訴。

理 由

壹、程序事項

一、本案審理範圍本案檢察官對被告黃念萍（106年度偵字第18737號起訴書及107年度偵字第12104號併辦意旨書）及被告胡辰美（107年度偵字第12104、13067號追加起訴書）之起訴及追加起訴事實，原載之犯罪時間原為「104年間起至106年10月18日上午為檢警查獲時止」、犯罪對象亦不特定，其所涉之毒品暨管制藥物（Temgesic、Buprenorphine、Dizepam），其分級亦有誤（原均載為第三級毒品，惟Diazepam實屬第四級毒品），嗣經公訴檢察官以107年度蒞字第13685號補充理由書、108年度蒞字第1315號補充理由書，特定並更正犯罪時間、犯罪對象及所施打之毒品暨管制藥品種類，另再於上開107年度蒞字第10664號、第10415號、第13685號補充理由書更正Dizepam之分級，本院自應就檢察官更正及特定之犯罪事實為審理範圍，先予敘明。

二、追加起訴部分按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴；

數人共犯一罪或數罪者，為相牽連案件，刑事訴訟法第265條第1項、第7條第2款分別定有明文。

查本案檢察官原以106年度偵字第18737號起訴書及107年度偵字第00000號併辦意旨書，對被告黃念萍就本案上開犯行（惟起訴當時行為時間僅記載104年間起至106年10月18日上午為檢警查獲時止，另對象亦未特定，如前所述；

另起訴當時係認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，嗣經公訴檢察官以107年度蒞字第10664號、第10415號補充理由書補充起訴法條）提起公訴及移送併辦，而上開起訴事實中，已提及共同被告胡辰美、被告方鴻明及李錦帆就上開犯行之分工行為，嗣於本院言詞辯論終結前，先後再以107年度偵字第12104、13067號追加起訴書及107年度偵字第00000號追加起訴書，就被告胡辰美、方鴻明及李錦帆上開分工行為追加起訴，觀諸其等犯行，應屬數人共犯一罪之相牽連案件，則就形式觀之，上開追加起訴應符合程序要件，認屬合法。

三、證據能力㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。

經查，卷內證人林資程、趙逸峰、謝宗穎、林信良、及王志忠之警詢筆錄，與其至本院審理時具結所證內容大致相符，並非證明犯罪事實存否所必要，並無證據能力。

㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告4人及辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，除被告黃念萍、胡辰美及其等辯護人、被告方鴻明就證人林資程、趙逸峰、謝宗穎、林信良、及王志忠等人之警詢筆錄爭執其證據能力外，其餘均同意作為證據（參本院476號卷二第16頁反面至第17頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應具證據能力。

又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實之依據及理由訊據被告黃念萍固坦認其為富生診所出資人，自105年1月份起負責富生診所內管制藥品進貨、管理、點收、具冊事務及經營管理等業務，不具醫師資格；

被告胡辰美則承認其自103年2月至106年10月18日擔任富生診所之護理師，負責業務內容為注射及其他行政業務；

被告李錦帆承認其具醫師資格，自105年11月份起至106年10月18日止擔任富生診所之支援醫師，負責業務為看診；

被告方鴻明則承認其具醫師資格，自104年起即為富生診所之負責醫師；

並均不爭執如附表一上所載之病患，均有如附表一上所載之時間注射如附表一上所載之藥劑等情，惟矢口否認有何非法執行醫療業務及業務登載不實之犯行。

被告黃念萍辯稱：第三級、第四級管制藥品可為連續處方箋而多次調劑，雖本案之「管制藥品專用處方箋」未勾選「連續處方」之欄位，但此僅為行政過失，因上開藥劑仍屬醫師開立之處方，相同病患、藥劑品項及劑量都一樣，即使無醫師在場，護士依據醫師之前開立之處方施打藥劑，亦無違反醫師法第28條之規定，而事後再依實際施打的藥劑登載，亦無業務上登載不實之情等語。

被告胡辰美辯稱：富生診所內有2名護士，依卷內證據，無法證明如附表一所示各病患各次注射藥物之時間為其當班之時間；

而106年10月18日固為其當班並為如附表一編號2-3、4、5所示病患注射，然係因醫師指示稱這些病患是舊病患，有連續處方箋的適用，可依連續處方箋注射藥劑，其聽從醫師指示為之；

至於「管制藥品專用處方箋」上未勾選連續處方箋之欄位，只是行政上未填載；

又護士確實有先行打針再事後補章，但都是當天由醫師親自核章，也沒有業務上登載不實之情形等語。

被告方鴻明辯稱：106年10月18日該日是我認為被告李錦帆醫師會來，所以我沒有做任何動作；

如附表一所示之病患我有看過，病患基本上都茫茫的，他說沒有看到我，但其實我有看到他，有時候我只是買早餐而已，並非常常不在，衛生局常來我們診所檢查，我都在，不能以這些病人所說的為準；

而且病患的藥物基本上都是固定的，有時因為金錢關係沒辦法打這麼多，有時甚至會跟我們診所借貸等語。

被告李錦帆則辯稱：106年10月18日該日，被告李錦帆即已事先向富生診所請假，並不知道富生診所沒有請代班醫師；

被告僅係富生診所的支援醫師，都有進行問診再讓護士去打針等語。

經查：㈠被告黃念萍為富生診所出資人及實際負責人，自105年1月份起負責富生診所內管制藥品進貨、管理、點收、具冊事務及經營管理等業務，不具醫師資格；

被告胡辰美則自103年2月至106年10月18日擔任富生診所之護理師，負責業務內容為注射及其他行政業務；

被告李錦帆具醫師資格，自105年11月份起至106年10月18日止擔任富生診所之支援醫師，負責業務為看診；

被告方鴻明具醫師資格，自104年起即為富生診所之負責醫師；

又如附表一上所載之病患，均有如附表一上所載之時間注射如附表一上所載之藥劑等節，有高雄市政府衛生局（下稱高市衛生局）106年6月15日高市衛醫字第10634290300號函附富生診所資料1份、被告方鴻明就富生診所之醫療機構開業執照、被告胡辰美之護士證書及各病患之病歷資料等在卷為證（參他字卷第2至3頁、偵卷第42、45頁，病歷資料則外放證物箱），並據被告所不爭執〔參本院107年度訴字第476號卷（下稱476號卷）二第9頁反面至第10頁），及被告方鴻明、黃念萍自承在卷〔參高市警刑大偵5字第00000000000號卷（下稱併警卷）第8頁、偵卷第9頁〕，堪信屬實。

被告黃念萍雖嗣後於本院否認其為實際負責人，並稱負責人為被告方鴻明，然此與證人即共同被告胡辰美所證不符（參476號卷二第184頁反面、第186頁反面）；

且參酌被告黃念萍自承富生診所盈虧由其計算處理、由其收取，被告方鴻明反而是支薪等語（參476號卷三第77頁），堪認被告黃念萍應係富生診所之實際負責人。

㈡本案關於如附表一所示病患至富生診所施打第三級及第四級管制藥品，未經醫師開立連續處方箋一節，據本院認定如下：⒈按保險對象罹患慢性病，經診斷須長期使用同一處方藥品治療，而該處方藥品非管制藥品管理條例所規定之第一級及第二級管制藥品者，醫師得開給慢性病連續處方箋；

同一慢性病連續處方箋，應分次調劑。

保險對象持慢性病連續處方箋調劑者，須俟上一次給藥期間屆滿前10日內，始得憑原處方箋再次調劑，此觀全民健康保險醫療辦法第14條第1項第1款、第24條規定可明。

又依管制藥品管理條例第8條第1項、第3項規定，醫師使用第三級管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋，其專用處方箋之格式、內容需遵循公告，且需登載確實及完整，即若該等「管制藥品專用處方箋」要符合「連續處方箋」之格式及要件，則須於該管制藥品專用處方箋左下角攔位中，確實勾選「□本處方箋為連續處方箋，限調劑╴次」，方符合規定一節，此觀衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署（下稱食藥署）105年11月18日FDA管字第1050045247號函暨附件、106年5月26日FDA管字第1060016656號函、108年1月10日FDA管字第1079042053號函、本院108年1月11日電話紀錄查詢表附卷可知（參476號卷一第155至157頁、卷二第75至第78頁）。

是依上述法律規定及衛福部函覆內容，可知第三級及第四級管制藥品，固可由醫師開立連續處方，然就第三級管制藥品部分，其開立本即需填載「管制藥品專用處方箋」，則若要開立第三級管制藥品之連續處方，其「管制藥品專用處方箋」上即應就連續處方之部分確實登載，以本案之「管制藥品專用處方箋」格式而言，需在「□本處方箋為連續方箋，限調劑╴次」之欄位勾選並填載調劑次數；

另就第四級管制藥品部分，固毋庸開立「管制藥品專用處方箋」，然若要開立連續處方，仍應另行就上開藥品開立連續處方箋，方屬適法。

⒉經查，本案如附表一所示各病患至富生診所看診之相關病歷資料，即扣案之病歷資料〔含病歷紀錄表、「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」（下稱「管制藥品專用處方箋」）、另外黏貼之「一般處方箋」，原本均外放證物箱〕，此有證人即共同被告胡辰美證述在卷（參476號卷二第185頁正反面）。

是若為病患開立之處方有連續處方者，均應在上開病歷資料中。

又依扣案藥劑暨病歷資料，本案相關之藥品有下列數種：1.Glucose（葡萄糖）、2.利爾治伴注射液（成分有第四級管制藥品「Diazepam」，俗稱「麻令」）、3.比普利注射劑（成分有第三級管制藥品「Buprenorphine」，俗稱「NT」）、4.丁基原啡因注射液（Temgesic Injection，成分亦含有第三級管制藥品「Buprenorphine」，俗稱「TT」）一節，除有上開利爾治伴注射液、比普利注射劑及丁基原啡因注射液（附表二編號5-7）及如附表一所示各病患之上開病歷資料扣案可證〔參本院106年聲搜字第1246號搜索票1紙（偵卷第34頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第35至36頁）、扣案物品照片（476號卷一第39至40、45至49、93至100頁）〕外，亦有衛福部食藥署105年1月21日FDA管字第1059900216號函在卷可證（參476號卷二第74頁），並據被告胡辰美自承在卷（參偵卷第15頁反面）。

可知本案所涉藥品，包含第三級管制藥品及第四級管制藥品。

則若醫師看診後認病患患有全民健康保險醫療保險辦法第14條所規定之慢性疾病，而認有開立連續處方之必要，仍應依相關規定開立符合要件之連續處方箋。

然觀諸本案扣案病歷，就第三級管制藥品部分，其「管制藥品專用處方箋」上「□本處方箋為連續方箋，限調劑╴次」之欄位並未經勾選填載；

而就第四級管制藥品部分，則僅見分次開立之「一般處方箋」，亦無連續處方箋之開立，自已無從認本案病患至富生診所看診後，有經醫師開立連續處方箋。

此與證人即如附表一所示病患於審理中之具結證述（證言內容見下），均稱其等至富生診所施打上開藥品，係逕自至櫃檯或至診間向護理師表明要施打藥劑，甚至1天施打幾次、施打什麼藥劑，是依各病患自己依自身狀況（如身上有無現金、有多少現金），再向護理師表明，即可施打，富生診所亦未開立連續處方箋交由其等收執並持之領藥等情相符，亦可證其等至富生診所施打如附表一所示藥劑之狀況，與一般持連續處方箋之患者係持連續處方箋領藥之實務情形不符。

是以無從認定上開病患至富生診所接受上開藥劑之施打，有經富生診所醫師開立連續處方。

⒊被告等人雖辯稱上開「管制藥品專用處方箋」即屬連續處方箋，未勾選「□本處方箋為連續方箋，限調劑╴次」，僅為疏漏云云。

惟查：⑴醫師親自診療後，若認該名病患符合主管機關所定之慢性病患，而有開立連續處方之必要，就第三級、第四級管制藥品部分，固得以連續處方箋方式為之。

惟既然第三級管制藥品之開立處方，另有特別規定，需以「管制藥品專用處方箋」之方式為之，則自可知悉目前法規對其管制之嚴格，故其內容之確實填載自有其重要性，此觀前引衛福部食藥署之回覆即可知。

而連續處方箋之調劑，其給藥日數、次數等，均涉醫師之醫療診斷，如扣案之「管制藥品專用處方箋」，即以「□本處方箋限調劑一次」及「□本處方箋為連續方箋，限調劑╴次」2欄位之勾選，區別醫師開立此處方箋時，是否係以連續處方方式開立。

而連續處方之開立又屬例外，則若未勾選，自不能從寬解釋認已開立連續處方。

況其上復未經載明調劑之次數，亦無從得知依醫師該次診療之專業判斷，該名病患究竟可在1日內領取幾次藥劑，此等涉及醫療專業上重要之判斷，均未見諸記載於本案各病患之「管制藥品專用處方箋」上；

又依扣案之「管制藥品專用處方箋」，其上病患接受注射之次數，1次至4次均有之，而依證人即共同被告胡辰美於本院審理中具結所證：我忘記我們是4次用完才拿一張新的「管制藥品專用處方箋」，還是有時沒用完就拿新的，因為之前也有過一天一張，然都用第一格而已，第二、三次的沒有用，但後來又說要省紙，所以一天就是蓋一張等語（參476號卷二第190至191頁反面），與被告方鴻明自述：富生診所之前在柏醫師的時候，處方箋是一次用一張，因為經濟上的理由，後來才改變等語（參476號卷三第90頁）。

則依其等之言，本案之「管制藥品專用處方箋」可用來調劑幾次，非取決於醫師之專業醫療判斷，反係在於行政上省紙，足見該等「管制藥品專用處方箋」並不具備連續處方箋應有之格式及內容。

再者，如附表一編號2-3、4、5所示之病患趙逸峰、林信良及王志忠，係於106年10月18日接受護理師即被告胡辰美之注射，其藥劑即包含第三級管制藥品「Buprenorphine」，並已在新一張之「管制藥品專用處方箋」之第一格上簽名，然該時當班醫師即被告李錦帆未上班，根本未及開立該張「管制藥品專用處方箋」作為「連續處方箋」使用，顯見被告等人答辯稱上開「管制藥品專用處方箋」為醫師看診後所開立之「連續處方箋」，僅內容有疏漏之詞，實不足採。

⑵另就第四級管制藥品部分，固毋庸如第三級管制藥品，須另外填載「管制藥品專用處方箋」，然如要以連續處方方式為之，亦應另行開立連續處方箋。

然扣案病歷上僅見有「一般處方箋」，且其記載之藥劑內容，或有不同，而係針對每次注射之藥劑開立，顯非屬連續處方箋，已如前述，足見如附表一所示各病患，就其等所注射之第四級管制藥品，亦未經開立連續處方箋。

⑶另觀其他病歷資料，未曾看出有開立連續處方之醫囑，被告上開答辯，顯不足採。

㈢本案如附表一所示之病患，在如附表一所示之日期至富生診所，未經醫師親自看診而開立處方，即逕由被告胡辰美及其他護理師注射由被告黃念萍負責管理之第三級及第四級管制藥品，事後方由被告方鴻明及李錦帆補填載及蓋章於「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」，並由黃念萍將變更數量之管制藥品數量登記入冊之情形，據本院認定如下：⒈按臨床上病人之用藥，應由診治醫師視病人病情治療需要，依專業決定開立處方（包括品項、劑量、給藥天數與用法等），倘醫師使用第三級管制藥品，應於親自診療病人後，依其病情開立「管制藥品專用處方箋」交付調劑。

而依藥事法第37條規定：「藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；

其作業準則，由中央衛生主管機關定之。

前項調劑應由藥師為之。」

；

同法第102條亦規定：「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。」

；

藥品優良調劑作業準則第3條復規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」

而醫師法第11條規定：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」

；

又依同法第12條及醫療法第67條規定，醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日，前項病歷除應於首頁載明病人基本資料外，亦應詳實登載其治療、處置或用藥情形等相關事項。

是醫療行為之執行，應以醫師親自診治病人為要件，以決定病人之治療方針或用藥；

且病情隨時均可能發生不可預測之變化，即醫師對其診治病人，均應再次親自診察，始得開給方劑治療。

而護理人員非為醫師，其業務為健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢、實施醫療輔助行為等，其中實施醫療輔助行為應在醫師指示下始得為之等節，此有食藥署105年2月15日FDA管字第1059900440號函、105年11月18日FDA管字第1050045247號函暨附件（參476號卷二第74頁至第76頁反面）在卷為證。

是以本案如附表一所示之病患既未經富生診所醫師看診後開立連續處方箋，業據本院認定如前，則其至富生診所接受如附表一所示之藥劑注射，均屬調劑行為，依上開說明，各次均需經醫師親自診察、依其病情決定治療方針、開立處方（即本案之「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」），方可由護理師依醫師開立之處方指示施打藥劑，始屬適法。

⒉惟查：⑴如附表一所示各病患於如附表一所示之日期至富生診所施打如附表一所示之藥劑時，均未經醫師親自診察後、依各次病情開立處方後，方由診所護理師依處方施打，反係由各病患逕至診所櫃檯或至診間，向護理師表明要來打針，即逕由護理師（含被告胡辰美）施打如附表一所示之藥劑一節，此據證人即如附表一所示各病患證述如下：①證人林資程（即附表一編號1-1、1-2所示病患）於偵訊及本院審理時具結所證：我是在106年6月入監執行，執行前約不到1年時間我在富生診所就診。

我第一次到富生診所時，先填寫病歷卡及基本資料，醫師問診時我直接向醫師說我需要能放鬆的藥，醫師並沒有對我檢查，只說他知道了，就叫我去櫃臺繳錢，接著到注射間等候護士施打藥劑。

我從第二次到富生診所開始，就只有向櫃臺護士說我要打針，就直接說要打多少錢的，自費繳錢後，就直接到注射間接受護士打針，沒有再經過醫師問診，我也不知道醫師有沒有在診所，因為我就直接往旁邊小間去，讓護士幫我打針。

我是打1針，打的藥劑實際上是什麼我不知道，我們吃藥的人中，這種抵癮的藥統稱都叫「麻令」。

我有時一天打1次針、有時打3次針，只要有錢就去打，多是400元的，有時沒錢就打200元的，改打200元的也沒有經過醫師看診，就跟櫃台說今天200元的。

會施打1至3次是我自己決定的，不是醫囑。

我並沒有看過「一般處方箋」，「管制藥品專用處方箋」則是去打的時候會簽名，但都放在醫院，我沒拿處方箋回家過。

我有看過被告李錦帆2、3次，但應該不是在診間，我只記得有給一位老老的醫師（按：經證人當庭指認可能係被告李錦帆）看診過一次；

被告方鴻明則真的沒看過等語（參他卷第23頁反面、476號卷二第93至97頁、第98頁反面、第100頁反面、第102頁正反面）；

②證人趙逸峰（即附表一編號2-1、2-2、2-3所示病患）於偵訊及本院審理時具結所證：我記得在106年10月18日之前，去診所只要去櫃檯或找護士，說要打針，簽名付完錢，在沒有醫師看診的情況下護士就會幫我打針，在106年10月18日之前我沒有看過在庭的醫師；

我打的是「麻令」、NT，有時打1針，有時打2針，4瓶1次，是打300元的，但4瓶內容是什麼我不知道，我們只會講幾百元幾百元的這樣，有時我不只打300元，多打的時候跟護士講就好了；

「管制藥品專用處方箋」上的簽名是我自己簽的，打一次就簽一次，但上面沒有醫師章，至於有沒有藥品章我忘記了；

「管制藥品處方箋」現在會給我們，106年10月18日前是都放診所；

我在106年10月18日那天，進到富生診所，是跟「美美」（即被告胡辰美）說要打針等語（參偵二卷第99頁、476號卷二第103至106、110至111頁）；

③證人謝宗穎（即附表一編號3所示病患）於偵訊及本院審理時具結所證：我是經朋友介紹到富生診所，第一次到診所時，是被告黃念萍詢問我，我當時以為他是醫師，他有拿資料給我填寫，就叫我等，等他叫我進去注射；

第二次開始就直接到櫃臺向護理人員說我的狀況跟上次一樣，醫師不看診，我就直接排隊打針；

在庭被告我只看過黃念萍和被告胡辰美，她是護士，有幫我打過針；

另被告方鴻明及李錦帆均未見過；

我曾有過一天打好幾次的，都是直接去櫃台跟護士說要打針，也沒有人跟我說同一天各次施打的針劑會不一樣，我以為都是施打一樣的，都是4支藥劑摻著打，2針「昧那」、1針「麻令」、另1針我不知道是什麼；

「管制藥品專用處方箋」上簽名是每次打針我簽的，但都放在診所，醫師也不曾跟我說要開連續處方箋給我；

我之前在偵查中說到第一次有醫師，是因為我那時以為被告黃念萍是醫師等語〔參他卷第15頁、107年度偵字第12104號卷（下稱偵二卷第79頁、476號卷二第112頁反面至第115頁、第117頁正反面）；

④證人林信良（即附表一編號4所示病患）於本院審理時具結所證：我在警察進富生診所查察那天有到富生診所去打針，確切日期我忘記了，我是去診間護士打針的地方說要打針，那位護士好像叫什麼美的，我在「管制藥品專用處方箋」上簽名後就打針，該處方箋沒有給我帶回家過；

該日我沒有看到醫師，但護士也沒有跟我說沒有醫師不能幫我打針，如果要打的針價錢不一樣，大部分就進去跟護士說就可以了等語（參476號卷二第167至168頁反面）；

⑤證人王志忠（即附表一編號5所示病患）於偵訊及本院審理時具結所證：106年10月18日我是在沒有醫師看診的情況下打針。

就進去跟護士即在庭的被告胡辰美說要打針，她拿「管制藥品專用處方箋」給我寫我的基本資料、簽名、進去打針、打完就出來，沒有經過醫師看診。

富生診所就是進去跟護士說要打針，簽一簽然後就打了，在庭的被告李錦帆、方鴻明我沒有看過等語（參偵二卷第78頁、476號卷二第118至119頁、第120頁反面），依上開5位病患所證情節，互核相符，亦與被告方鴻明於偵訊時所述：有的時候我會上去一下，一次連續處方箋可以打4次，只要病人來過1次看完初診後，之後來只要是同一劑量，不需要醫師看診，按醫囑就可以直接施打針劑等語（參偵二卷第92至93頁）、被告黃念萍於偵訊時所述：如果是舊病患，醫生就跟護士說因為是連續處方簽，所以可以在醫師不在時由護理師幫舊病患施打管制藥品；

另病患毒癮發作時情緒不穩，為保護護士，就同意由護士幫病患施打管制藥品，因為有部分病患毒癮發作時會作一些不好的舉動嚇到護士等語（參偵卷第9頁反面）符合，堪信屬實。

⑵被告方鴻明雖辯稱其多有在診所，並請求本院向高雄市政府衛生局（下稱高市衛生局）調查於105年至106年間至富生診所查察之紀錄，以證明上情等語，惟其有在診所與其有為病患親自看診，並不等同，此觀其前引自述之詞即可知。

況依本院向高市衛生局所調取之前揭查察紀錄，僅見有105年6月8日及7月14日之紀錄，與本案日期未有重疊，且僅係被告方鴻明個人之表述（參476號卷二第42至45頁），無從以此對被告方鴻明作有利之認定。

⑶被告李錦帆雖辯稱證人林資程於106年6月6日第一次警詢時，稱其至富生診所打抵癮劑都有經過醫師看過等語（參他卷第6頁），其證述前後不一等語。

然就此，證人林資程於本院審理時具結證稱：因為我6月5日被抓到，6月6日那時我人已經很疲憊，警察又一直要我做筆錄，所以警察說什麼我就說好，但實際上是第一次有經醫師看診，接下來就沒有了等語（參476號卷二第95頁反面），是依其所述，其在106年6月6日第一次警詢所為之陳述，與其真意不符；

而觀其嗣後於106年9月4日第二次警詢及偵訊（具結）、以及嗣後到本院審理時，均證稱僅第一次有看過醫師，第二次以後則沒有，與其他證人所述情形較相符，自應認其嗣後證詞較為可採。

被告等人又辯稱證人趙逸峰於107年1月30日警詢時，稱其至富生診所打針時，有讓醫師看一下再打針等語（參併警卷第53頁），而其於107年11月12日之自白書，也稱平時去都有醫師問診等語〔參高雄地檢107年度偵字第00000號卷（下稱偵二卷）第82至83頁〕，故其於107年11月12日稱有異狀而沒有看到醫師，應僅係指106年10月18日當日等語。

然查，證人趙逸峰於提出上開自白書後，即經檢察官再次偵訊，而於偵訊時，則具結證稱：是在106年10月18日富生診所有關門幾天，之後去診所才開始有醫師，之前去診所只要去櫃檯簽名，護士就會幫我打針，都沒有醫師看診，有醫師看診是在10月18日之後，上次開庭時因為還在戒斷，有點昏昏沈沈，回家後想了一下，看了記事本，才想到有醫師都是在106年10月18日之後等語（參偵二卷第99至100頁），這是證人在遞出上開自白書的最近一次證詞，而由其證詞，即可看出其所謂「平時去都有醫師問診」，是指「106年10月18日之後」，而參諸其之前接受訊問時，是在107年間，故其先以較近期間之看診情形回答，亦符合情理之常，亦無從以此推翻證人證詞之可信度。

⒊次查，依證人即前富生診所護理師劉乃方於本院審理時具結所證：我們有醫師不在的時候也幫病患打針的情形，通常那些是舊病患，方醫師（即被告方鴻明）也看過很多次，病情較穩定，方醫師有說過，如果他臨時去吃個飯或買個東西，病人又趕時間的話，就按照連續處方箋即扣案之「管制藥品專用處方箋」上的藥劑幫他們施打，等醫師回來。

我們會先拿一張新的「管制藥品專用處方箋」給病患簽，上面還不會蓋醫師的章及調劑日期，當天會給醫師補上去；

這個情況李錦帆醫師也有適用，因為方醫師是我們的院長，他講的算，所以如果是這樣的情形，事後李醫師也會在上面蓋章，不曾跟我說他沒有看這個病人就沒辦法蓋章；

被告方鴻明及李錦帆的章是他們自己保管；

他們蓋在「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」上的2種章，是放在富生診所抽屜裡，但我們不會自己拿這些章來補蓋。

「管制藥品專用處方箋」平時是放在診所等語（參476號卷二第172頁反面至174頁反面、第177頁正反面、第179至180、182、183至184頁），與證人即共同被告胡辰美於偵訊及審理時具結所證：我們診所就醫師沒看診時幫病人打針之情形比較少，但因為是連續處方箋，我們會依醫師的指示去施打，就是病人來之後先確定這個人是誰，找出他的處方箋，確定他跟上次用藥是一樣的，我們才會做施打，這個流程是我一進診所學姐都是這樣教的，診所負責人及醫師都知道這樣的狀況，被告黃念萍、方醫師和李醫師（即被告李錦帆）都知道，在我去富生診所前都是這樣處理。

李醫師是約105年左右進富生診所，若時間比較早的時候，比如說病患趕著要去上班，李醫師或許還沒有來，就會先按照他之前的處方箋施打，簽完名後，等李醫師來時，他會問一下病人今天是什麼狀況，是跟之前打一樣的嗎，會讓病人方便，然後補蓋章，「管制藥品專用處方箋」和「一般處方箋」上的醫師章都是方醫師或李醫師來之後自己蓋的。

富生診所也有病患自行取用管制藥品到廁所施打的情形，因為有些病患戒斷症狀發作時，5分鐘也不能等，會有肢體上對我們攻擊或威脅的行為，例如拿刀、槍，所以醫師也有囑咐可以讓病患自行去廁所施打管制藥品，這件事被告黃念萍也知道等語（參偵卷第20頁、476號卷二第185頁反面至第187頁）互核相符。

而證人即共同被告李錦帆亦證稱：我的醫師章放在診所抽屜，我不在的時候會鎖等語（參476號卷二第195至196頁）。

再觀諸如附表一編號2-3、4、5所示病患趙逸峰、林信良、王志忠，其等於106年10月18日之「管制藥品專用處方箋」上業據領受人即病患趙逸峰、林信良、王志忠簽名，並已據被告胡辰美為其等施打針劑，惟因該時被告李錦帆尚未到診所，故於「管制藥品專用處方箋」上尚未蓋用其醫師章，亦未印出「一般處方箋」蓋醫師章一節，有扣案該2名病患於該日之「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」在卷可憑，除可證富生診所確有在醫師未看診之情形下先為病患注射藥劑之行為外，亦可證前揭證人所述，係在病患注射後方由醫師補蓋醫師章之詞為真。

而被告等人在違背正當醫療流程，即未經醫師看診並開立處方之情形下，即由護理師逕行注射藥劑，事後再依所注射之藥劑補製作「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」，使主管機關誤認各該管制藥品係經由正當醫療流程使用，而規避主管機關之審查，自屬有業務上登載不實之情形。

⒋又雖證人即病患林資程、林信良提及第一次看診時有醫師等語（參476號卷二第93頁反面、第170頁），而證人劉乃方、胡辰美亦曾證稱初診病患會經過醫師看診等語（參476號卷二第172頁、第189頁反面），而附表一所示病患之扣案病歷中，亦有首頁病歷，然上開首頁病歷暨扣案病歷資料中之最早就診日，實非最初首頁病歷、亦非各病患於富生診所之初診日；

各該病患於本案之前均已至富生診所就診過一節，此據被告方鴻明陳述在卷（參476號卷三第73至76頁），故尚無從認附表一編號1-1、2-1、3所示各病患之最早就診日即初診日，係經過醫師看診；

另如附表一編號4、5所示之日期，本即非扣案病歷上所示之最早就診日，自非初診日，不言可明。

⒌被告等人所辯之詞不可採：⑴被告等人雖辯稱該等病患有經醫師看診後開立連續處方箋，故可依處方箋上所載為病患注射，若有變更藥物則會再經醫師看診等語。

惟如附表一所示之病患於注射之藥劑含第三級及第四級管制藥品，然就前者，相關之扣案「管制藥品專用處方箋」不符連續處方箋之格式及內容；

就後者，則根本未見有何連續處方箋，且病患至富生診所注射藥劑之流程亦不符一般實務上連續處方箋之發放領藥流程等，業據本院認定如前，被告等人猶執前詞抗辯，自不足採。

至就其等所辯稱變更藥物會再經醫師看診之詞，除與前揭病患所證之詞（未看過醫師、不知注射藥劑有變更，要打多少錢跟護理師說即可）不符外，觀諸如附表一編號1-1、2-1（病患林資程、趙逸峰；

蓋章醫師為被告方鴻明）所示，有數日係病患一日有多次注射紀錄，但或有藥劑不同（同一日有「Glucose＋Buprenorphine＋Diazepam」、「Glucose＋Buprenorphine」）之情形、或有劑量不同且與「管制藥品專用處方箋」上不相符（林資程於106年4月4日，其「管制藥品專用處方箋」上有2次注射紀錄，但只見1張「一般處方箋」；

又其於106年4月9日，有2次注射紀錄，但依「一般處方箋」，當日第一次注射，係2劑「Glucose＋Buprenorphine＋Diazepam」，此與當日之「管制藥品專用處方箋」上「單次調劑總處方量」之劑量記載「1」亦不符。

）；

另如附表一編號3（病患謝宗穎、蓋章醫師為被告方鴻明）所示，其中謝宗穎於105年1月20日起至30日止，連續11日每日均至富生診所注射3至4次，且該日注射之藥劑並非完全相同，甚至如105年1月20日、21日、22日、24日、25日及29日，同一日內注射之藥劑，分別有「Glucose＋Buprenorphine＋Diazepam」、「Gluc ose＋Buprenorph ine」、「Glucose＋Temgesic」、「Glucose＋Diazepam＋Temgesic」等不同排列組合，此觀當日之「一般處方箋」可知，然卻均記載於同一張「管制藥品專用處方箋」上，無從看出有再經醫師另行看診並重新開立處方之紀錄，則被告此部分所辯，亦難採信。

⑵另被告李錦帆則辯稱其當班只有週三，偶有支援週四，病患均經其看診後開立藥方才注射藥劑，醫師章都在富生診所，也無從防範是否有第三人使用，且依證人林信良所述，其在富生診所都有看醫師再打針；

106年10月18日其已向富生診所請假，其對於護士逕自注射藥劑之事不知情等語。

而證人胡辰美亦於本院審理時具結證稱：如附表一所示之病患，所列之時間點，幾乎沒有補蓋章之情形，因為醫師幾乎都在；

李醫師有去關心病人的事情我都有看到，其所述他都是全程看病人打完針、藥也是其指示才可以用之詞是對的等語（參476號卷二第189頁、第192頁）。

然查，如附表一編號1-2、2-2所示之「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」上均蓋有被告李錦帆之醫師章，又上開醫師章係各醫師本人親蓋一節，據本院認定如前；

而觀諸前引附表一編號1-2所示之病患即證人林資程於本院審理時具結作證稱：除第一次看診（按：於本案審理前，此部分見下述）係由一位老老的醫師看診外，此後再未經醫師看診，只看過被告李錦帆2、3次，但均不是在診間等語、如附表一編號2-2所示之病患即證人趙逸峰亦於本院審理時具結作證稱：在106年10月18日之前，去診所只要去櫃檯或找護士，說要打針，簽名付完錢，在沒有醫師看診的情況下護士就會幫我打針，在106年10月18日之前我沒有看過在庭的醫師等語、證人即共同被告胡辰美亦於本院審理時具結證稱：若病人早點來且趕時間，而被告李錦帆未到診所，也會先行施打再待被告李錦帆到診所後再補蓋章等語，已難認上開病患係經被告李錦帆看診並開立處方後方注射；

況如附表一編號2-3、4、5所示之病患，係於被告李錦帆當班日未經醫師看診即接受胡辰美注射一節，如前所述，而胡辰美於本院審理時亦證稱：我當天不知道李醫師有要請假的事情，我也是那天之後才知道，我們診所都是這樣運作（先幫病人打針再由醫師補蓋章）等語（參476號卷二第188頁），則若被告李錦帆確有要求需經其看診並開立處方後，方能為病患進行藥劑注射，胡辰美怎會不知醫師當日究竟有無上班，即逕為病患注射藥劑？以此反可證胡辰美前稱即使是被告李錦帆當班時，亦有先行為病患注射藥劑再由李錦帆補蓋醫師章一詞，較為可信，是認被告李錦帆前揭所辯尚不足採。

又如附表一編號1-2所示，雖有星期五之日期（詳如「就診日期」欄所示），然觀諸該等日期「管制藥品專用處方箋」上就「管制藥品名稱及規格（劑型、劑量）」、「用量及用法」、「單位」、「單次調劑日數」、「單次調劑總處方量」等欄位內容之書寫筆跡及書寫方式，均與星期三、星期四之「管制藥品專用處方箋」上各欄位書寫筆跡及方式同（可對照同時期由被告方鴻明蓋章之「管制藥品專用處方箋」上，上開各欄位之書寫筆跡及方式），堪認確係由被告李錦帆親自書寫、蓋章，而不限僅有星期三、四之日期。

⑶被告胡辰美另辯稱其注射均係依醫師之指示所為，故無違反醫療法之情形。

然本案各病患未據醫師開立連續處方箋，故各次調劑行為均須經醫師看診後再開立處方，然各病患係未在經醫師看診前即接受藥劑注射一節，此據本院認定如前，縱醫師有口頭表示說可以逕行依前之處方注射，亦非合法之指示，自不符合醫師法第28條但書第2款之不罰事由，而被告胡辰美身為專業護理人員，正當醫療流程下應如何為之、本案病患是否有經醫師下連續處方箋，自不得諉為不知，更遑論其前即因同樣行為遭到起訴（前案查獲時點係在104年3月25日、起訴日期係在104年8月12日，此觀高雄地方檢察署檢察官104年度偵字第8243、12647、19162號起訴書可知），是其所辯之詞，應不足採。

㈣則如附表一所示之病患，在如附表一所示之日期至富生診所，未經如附表一所示之醫師個別看診而開立處方，即逕由含被告胡辰美在內之護理師注射第三級及第四級管制藥品，事後方由被告方鴻明及李錦帆補填載及蓋章之情，既據本院認定如前，則被告等人就其等所涉犯罪事實之範圍、其分工及犯意聯絡分述如下：⒈被告黃念萍：被告黃念萍已坦認其自105年1月份起負責富生診所內管制藥品進貨、管理、點收、具冊事務及經營管理等業務，則關於管制藥品之清點，亦係每日由值班護理師依「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」於交班時會同被告黃念萍清點一節，此據證人即共同被告胡辰美於本院審理中具結證述在卷（參476號卷二第185頁），另據證人謝宗穎前引證言，其第一次至富生診所時，實係被告黃念萍讓其填寫基本資料，就要他等被叫進去打針等語，以及被告黃念萍於警詢及偵訊時所自承：我們是戒癮診所，就是施用毒品的病患不想再施用毒品時，會來我們診所作替代療法。

如果是舊病患，醫師就會跟護士說因為是連續處方箋，所以可在醫師不在時由護士幫舊病患施打管制藥品；

另病患毒癮發作時情緒不穩，為保護護士，也會同意由護士幫病患施打管制藥品；

我也看過因為時間拖較久，後面等候的毒癮患者等不及，就要求醫護人員讓他自行到富生診所後方的廁所施打，或由病患間互相施打，但因怕病患將藥劑空盒隨地丟棄，所以會先行將藥品標籤（包含Temgesic及Buprenorphine）撕掉，也導致富生診所藥品登記數量不確實，另有未標示名稱之名稱之注射劑放於診所抽屜內等語（參偵卷第6頁正反面、第9頁反面），足見被告黃念萍對於富生診所內病患未經醫師看診即由護理師逕自注射第三級及第四級管制藥品一情，知之甚詳，而上開管制藥品係由其出資購買、管理，嗣後並依使用情形登記造冊，供主管機關查核；

另就106年10月18日當日富生診所無醫師當班，卻逕由護理師即被告胡辰美為病患趙逸峰、林信良及王志忠注射藥劑部分，依共同被告李錦帆所述：其於一週前已向被告黃念萍請假等語（參併警卷第16頁），再依證人胡辰美於審理中具結所證：醫師如果請假，是會跟負責醫生即被告方鴻明或負責人黃念萍說，由其安排代班醫生等語（參476號卷二第187頁反面至第188頁），而被告黃念萍亦自承：因為李錦帆醫師今天（即106年10月18日）請假，所以就由護士自行幫病患施打針劑，因為方鴻明醫師先前有交待護理師，舊病患可以用連續處方箋幫病患施打針劑等語（參偵卷第6頁反面），可知其就該日被告李錦帆不在，逕由被告胡辰美為病患注射一事亦知悉並同意，自可認其就附表一所示5名病患至富生診所看診有違反醫師法及醫師有業務上登載不實之情形，均有犯意聯絡及行為分擔。

⒉被告胡辰美：如附表一所示之病患，未據富生診所醫師開立連續處方箋，即在未經醫師看診後由當班護理師注射如附表一所示之藥劑，再由護理師拿給當班醫師補蓋醫師章並供被告黃念萍登載管制藥品清冊一節，據本院認定如前。

而富生診所有2位護理師，分別值早晚班，被告胡辰美除休假外，通常係值早班，至於晚班時間不一定，通常是下午3點至晚上12點一節，此據證人劉乃方於本院審理時證述在卷（參476號卷二第172頁）。

依據扣案之「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」，固無法看出病患至富生診所注射藥劑之時間，惟據被告李錦帆自承其在富生診所看診時間是上午8點至12點、下午2點至3點，晚上都是被告方鴻明輪值，看診時固定的護士就是胡辰美，沒有配過劉乃方等語（參警卷第15頁，476號卷二第197頁正反面），可認若扣案之「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」上係由被告李錦帆蓋章者（即如附表一編號1-2、2-2所示），除被告胡辰美休假日外〔被告胡辰美就上開日期休假之證明，業據其提出記事簿在卷為證（參476號卷一第206至215頁，原本外放證物箱），其病患應係由被告胡辰美給予藥劑、執行注射；

至就附表一編號2-3、4、5所示，即106年10月18日該日，該3名病患均係由被告胡辰美注射一節，除據證人即病患林信良、王志忠於本院審理時證述在卷（參476號卷二第168頁反面、第118頁反面）外，而該時確係由被告胡辰美當班，其甚係在警方到場執行搜索後方知悉當班醫師即被告李錦帆請假不在一節，亦據其自承在卷（除前引審理中證詞外，另參警卷第17頁、偵卷第19至20頁），則可認其就如附表一編號1-2（扣除胡辰美休假日）、2-2、2-3、4、5所示之病患，未經看診即注射藥劑之犯行，嗣後再由被告李錦帆補蓋章及黃念萍登記之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。

⒊被告方鴻明及李錦帆：被告方鴻明及李錦帆均為富生診所擔任負責醫師，而其等在富生診所執業當班時（方鴻明為如附表編號1-1、2-1、3所示部分、李錦帆就附表一編號1-2、2-2所示），指示或容認富生診所內護理師逕為各病患注射如附表一所示之第三級、第四級管制藥品，嗣後再補填載或補蓋醫師章於「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」上，並供被告黃念萍登記在冊一節，此觀前引證人即各病患、劉乃方、胡辰美及黃念萍之證言可知，並有各該病患之病歷資料在卷可佐，可認其等各自就上開病患至富生診所看診有違反醫師法及醫師有業務上登載不實之情形，均有犯意聯絡及行為分擔。

㈤依上所述，被告黃念萍就附表一所示部分、被告方鴻明就附表一編號1-1、2-1、3所示部分、被告李錦帆就附表一編號1-2、2-2所示部分、被告胡辰美就附表一編號1-2（如「執行注射之護理師及配合填載蓋章之醫師」欄所示）、2-2、2-3、4、5所示之病患，未據醫師開立連續處方箋、復未據醫師看診，卻於如附表一所示之日期，由被告胡辰美（其執行注射之日期如附表一編號1-2「執行注射之護理師及配合填載蓋章之醫師」欄上日期、2-2、2-3、4、5所示）及其他護理師注射由黃念萍所負責管理、如附表一所示之第三級、第四級管制藥品之藥劑後，再由被告方鴻明、李錦帆分別填載及補蓋醫師章於其業務上有權制作之「管制藥品專用處方箋」及「一般處方箋」等文書，供主管機關查核之犯行，認屬明確，應予依法論科。

二、論罪㈠核被告黃念萍、胡辰美、方鴻明及李錦帆所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第215條之業務登載不實文書罪。

㈡按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參考）。

次按，醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯（最高法院86年度台非字第262號判決意旨參考）。

被告黃念萍就附表一所為、被告方鴻明就附表一編號1-1、2-1、3所為、被告李錦帆就附表一編號1-2、2-2所為、被告胡辰美就附表一編號1-2（如「執行注射之護理師及配合填載蓋章之醫師」欄所示）、2-2、2-3、4、5所為違反醫師法及業務登載不實文書之犯行，係以相同之方式持續進行，在行為概念上，縱有多次執行醫療業務及業務登載不實之舉措，仍應評價各認係包括一罪之集合犯。

又被告4人以一行為同時觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，及刑法第215條之業務登載不實文書罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

㈢被告黃念萍就附表一所為、被告方鴻明就附表一編號1-1、2-1、3所為、被告李錦帆就附表一編號1-2、2-2所為、被告胡辰美就附表一編號1-2（如「執行注射之護理師及配合填載蓋章之醫師」欄所示）、2-2、2-3、4、5所為上開犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣公訴意旨雖認被告黃念萍、胡辰美上開犯行另涉違反毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪嫌等語。

然查，依被告等人之認知，其係認如附表一所示各病患係至富生診所進行戒癮治療，故由護理師為其注射藥劑，而否認有販賣毒品之故意；

而如附表一所示各病患於本院審理時具結所證，亦均證稱係為接受戒癮治療方至富生診所接受藥劑注射，並非要購買毒品施用等語（參476號卷二第101、107頁、第115頁反面、第118頁反面、第119頁反面、第169頁正反面），故可認被告等人係基於醫療之目的而使各病患接受如附表一所示藥劑之施打，尚難認具販賣第三級、第四級毒品之構成要件故意，公訴意旨論以販賣第三級、第四級毒品罪嫌，尚有誤會，併此敘明。

㈤不另為無罪諭知部分⒈就附表一編號2-3、4、5所示之部分，雖據被告胡辰美於106年10月18日未經醫師看診即逕為病患趙逸峰、林信良及王志忠注射藥劑，然尚未及製作「一般處方箋」，連同「管制藥品專用處方箋」交由醫師補蓋章，是就此部分，被告4人僅共同犯有非法執行醫療業務罪，而未犯刑法第215條之業務登載不實文書罪。

惟若成罪，亦與其等所犯業務登載不實文書罪有集合犯之一罪關係，如前所述，應不另為無罪之諭知。

⒉另就被告胡辰美部分，雖據公訴意旨認其為執行如附表一所示各病患至富生診所注射藥劑之護理師，惟富生診所之護理師有2名，分值早晚班，而自扣案各病患病歷資料無法看出執行注射之時間，惟就各證人之證詞、被告自述可知如附表一所示各病患均有接受過被告胡辰美之注射、被告胡辰美係被告李錦帆當班時值班護理師，故由本院認定被告胡辰美執行注射之日期及對象為如附表一編號1-2（如「執行注射之護理師及配合填載蓋章之醫師」欄所示）、2-2、2-3、4、5所示，業如前述，則其餘日期公訴人既未能再舉出積極證據證明確由被告胡辰美執行注射，自應為有利於被告胡辰美之認定。

惟此部分縱認成罪，亦與被告胡辰美所犯前揭犯行，具集合犯之一罪關係，故不另為無罪之諭知。

三、量刑爰審酌被告黃念萍係富生診所之出資人及實際負責人，並僱用具有醫師資格之被告方鴻明與李錦帆擔任該診所之醫師、被告胡辰美擔任該診所之護理師，其等均明知胡辰美不具醫師資格，不得執行醫療業務；

復明知如附表一所示之各病患係至富生診所進行診療，是否有需施打如附表一所示之第三級、第四級管制藥品、其施打之劑量、頻率及次數，在未經開立連續處方箋之情形下，均應由負責執行醫療業務之醫師方鴻明、李錦帆親自診治病人，視其當下之情況始得開立處方，並將上開情形登載於病歷及處方箋上，詎竟共同為上開違反醫師法之犯行，影響各病患之實際診療效果，有違政府推行戒癮治療之本意；

另綜合考量：⒈被告黃念萍為富生診所實際負責人，並負責管制藥品之管理，且享有盈利之收入，其可責性較其他被告為高。

⒉被告方鴻明、李錦帆均具醫師資格、被告胡辰美則為護理師，然不思以其等專業智識為病患服務，竟怠忽己之專業操守，相互配合而非法執行醫療業務，損害病患健康。

⒊被告方鴻明及李錦帆為醫師，處方箋本應由其開立，其主控權較被告胡辰美為高，而被告方鴻明為富生診所負責醫師、被告李錦帆僅為支援醫師，前者之掌控權又比後者深。

⒋又被告方鴻明、胡辰美已因相同犯行之前案於104年3月25日遭檢警查獲（觀前案起訴書可知），卻不知悔改，而明知故犯、重蹈覆轍。

⒌被告方鴻明所配合補蓋章及填載之日數較被告李錦帆多。

⒍各被告其他個人情狀：⑴被告黃念萍自述其為空軍管校畢業之教育程度、在富生診所擔任負責人，月收入約20餘萬之經濟狀況、已婚、子女均已成年之家庭情形（參476號卷三第78頁）；

⑵被告胡辰美自述其為專科畢業之教育程度、目前擔任護理師、月薪2萬5千元之經濟況、已婚、子女尚未成年之家庭情形（參同上頁）；

⑶被告方鴻明自述其為臺大醫學系碩士畢業之教育程度、擔任醫師、月收入約10萬元之經濟狀況、已婚、子女分別為高三及大一之家庭狀況（參同上頁）；

⑷被告李錦帆自述其為醫學院畢業之教育程度、擔任醫師、月收入約7萬元之經濟狀況、已婚、子女均已成年之家庭情形（參同上頁）等一切情狀，分別量處如主文第1至4項所示之刑。

四、沒收：㈠查被告4人行為後，刑法第2條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1至第38條之3等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行，惟刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法，再沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項既已明文，則刑法第38條、第38條之1至第38條之3等與沒收相關之規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法，先予敘明。

㈡按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，此觀刑法第38條第2項前段規定可知。

本案扣案如附表二編號5至7所示之物，其藥劑均與本案病患所施打之藥劑同種類，且富生診所常有未經醫師看診開立處方即逕為病患施打上開藥劑之行為，據本院認定如前，可認上開藥劑均屬預備供被告犯罪所用之物，且屬被告即富生診所實際負責人黃念萍所有，依上開規定，應對被告黃念萍宣告沒收。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。

苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。

二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106年度台上字第2486號判決意旨參照）。

如附表一所示各病患，至富生診所接受不同藥劑組合之注射，詳如各次之「一般處方箋」所示〔而各組合所應支付之費用，業據被告胡辰美自承在卷（參476號卷三第76至77頁〕，是依各病患於該日之「一般處方箋」計算因此所收取之犯罪所得詳如附表一所示，共計新臺幣135,200元，此係被告等人上開共同違反醫師法犯行之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又查，上開費用係計入富生診所之盈虧之中，由被告黃念萍收取，至被告胡辰美係發放月薪、被告方鴻明及李錦帆則係依其等上班日數計算薪資一節，此據被告黃念萍自承在卷（參476號卷三第77頁），則可認上開犯罪所得，其由黃念萍所分得，故應對被告黃念萍宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至就本案其他扣案物，就附表二編號1所示之病歷，屬各病患就診重要資料、附表編號4所示之管制藥品收支結存簿，則均屬富生診所購入、控管管制藥品之依憑，雖為富生診所實際負責人黃念萍所有，且部分係本案被告犯罪所生之物，則若割裂而沒收部分病歷資料及收支結存簿，反造成病患整體病歷資料及管制藥品收支控管之缺漏，復審酌尚難認其具刑法上之重要性，故不予宣告沒收。

另就附表編號2、3所示之物，雖亦屬被告黃念萍所有，惟非屬違禁物，亦未符合其他沒收之要件，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第215條、第55條前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴、移送併辦及追加起訴、檢察官楊景婷追加起訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋

法 官 林英奇

法 官 李怡蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
書記官 胡孝琪
本案論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。