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臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第788號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳凱欣
選任辯護人 顏知樂律師
被 告 許振溢
選任辯護人 張清雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第10787 號、第13980 號、107 年度少連偵字第157號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表一編號二所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表一編號一、三所示之物均沒收。
應執行有期徒刑肆年拾月。
乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案如附表二編號一所示之物沒收。
事 實
一、丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於下列時間及地點，分別為下列行為：㈠於民國107 年5 月22日凌晨1 時10分許，在高雄市○○區○○○路000 號享溫馨KTV 店之V05 包廂內，以新臺幣（下同）1500元之代價，將愷他命1 包（毛重約1 公克）販賣予乙○○。
㈡先於107 年6 月1 日某時許，在高雄市金巴黎舞廳內，以5000元之代價，向綽號「阿偉」之成年男子購得愷他命約5 公克後，旋於同年6 月3 日凌晨2 時40分許，在高雄市○○區○○路000 號杜拜汽車旅館之603 號房內，以2800元之代價（尚未實際收取價金即遭查獲），將愷他命1 包（毛重約2公克）販賣予少女朱○慈（89年10月生，姓名年籍詳卷）。
嗣於同日凌晨3 時許，在上開旅館房間內為警執行搜索，當場扣得如附表一編號一、三至四所示之物，始循線查悉上情。
二、乙○○於前揭㈠部分所載之時間及地點，向丙○○取得愷他命1 包後，明知愷他命為藥事法第20條規定之偽藥、毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於107 年5 月22日凌晨1 時10分起至同日凌晨2 時10分（起訴書誤載為凌晨3 時10分，應予更正）為警查獲時止，在高雄市○○區○○○路000 號享溫馨KTV 店之V05 包廂內，以將愷他命置於廁所內供同行友人自行取用之方式，將愷他命無償轉讓予鄭秀綺、彭彥禎、邱茂龍、許雅晴等人。
嗣於同日凌晨3時10分許，在上開KTV 包廂內為警執行搜索，當場扣得如附表一編號二、附表二編號一所示之物，復於同年7 月26日下午3 時10分許，前往臺中市○○區○○路00巷0 號25樓執行搜索，並扣得附表二編號二所示之物，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
經查，以下引用關於傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人均於審判程序同意作為證據（訴字卷第53頁、第85頁），上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、前揭事實欄一部分，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警一卷第4 至5 頁、偵一卷第14至15頁、第61至62頁、偵二卷第74至78頁、第91至92頁、訴字卷第50頁、第99頁反面、第117 頁），核與證人朱○慈於警詢及偵查中之證述（警一卷第16至17頁、偵一卷第59至60頁）、證人即共同被告乙○○於警詢及偵查中之證述（警二卷第36至40頁、警三卷第27至29頁、偵二卷第47頁）、證人彭彥禎於警詢中之證述（警二卷第52至53頁）、證人陳彥嘉於警詢中之證述（警二卷第63頁）情節相符，就事實欄一、㈠部分並有指認紀錄表（警二卷第55頁、第67頁、警三卷第35頁）、搜索票（警二卷第73頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（警二卷第75至81頁）、扣押物品照片（警二卷第83至86頁）；
就事實欄一、㈡部分並有通訊軟體簡訊翻拍照片（警一卷第7 至11頁）、蒐證照片（警一卷第13頁）、指認紀錄表（警一卷第19頁）、自願性同意搜索筆錄（警一卷第31頁、第33頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（警一卷第35至41頁）、扣押物品照片（偵一卷第133 頁、第137 至139 頁）附卷可稽。
而扣案如附表一編號一、附表二編號一所示之物，經送交高雄市立凱旋醫院鑑定後，均檢出第三級毒品愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院107 年7 月31日高市凱醫驗字第54364 號、107 年6 月6 日高市凱醫驗字第54046 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第123 頁、警三卷第125 頁）在卷足憑，顯見被告丙○○確有販賣第三級毒品之行為。
此外，被告丙○○於本院審理中供稱：「我……要幫家裡分擔一些經濟，所以我去賣毒品」等語（訴字卷第117 頁），足認被告丙○○確有販賣第三級毒品以營利之犯意無訛。
二、就事實欄二部分，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警三卷第10至12頁、第26至29頁、偵二卷第47至48頁、訴字卷第84頁、第99頁反面、第117 頁），核與證人鄭秀綺、彭彥禎、陳彥嘉、邱茂龍、許雅晴於警詢及偵查中之證述（警三卷第50至51頁、第62至63頁、第72至73頁、第84頁、第96頁、偵二卷第42至45頁）情節相符，並有指認紀錄表（警三卷第17至19頁、第55頁、第77頁、第89頁、第101 頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（警三卷第105 至119 頁）、現場及扣押物品照片（警三卷第121 至124 頁），而扣案如附表二編號一所示之物，經送交高雄市立凱旋醫院鑑定後，檢出第三級毒品愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院107 年6 月6 日高市凱醫驗字第54046 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警三卷第125 頁）在卷足憑，顯見被告乙○○確有轉讓偽藥即第三級毒品之行為。
三、綜上所述，足認被告二人任意性自白與事實相符，並有證據補強。
從而，本案事證明確，被告二人如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、論罪部分：㈠愷他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。
且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。
又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，如扣得之愷他命為結晶顆粒，行為人轉讓予他人施用之愷他命亦非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，則行為人持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。
行為人明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷，最高法院105 年度台上字第1558號刑事判決可資參照。
經查，就事實欄二部分，被告乙○○係將愷他命置於廁所內供人自行取用，並非注射液形態，揆諸前揭判決意旨，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，則被告乙○○轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥，被告乙○○明知該愷他命係未經核准而擅自製造，仍將之無償轉讓予鄭秀綺、彭彥禎、邱茂龍、許雅晴等人，自應優先適用法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
辯護人為被告乙○○主張：事實欄二部分應論以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪云云（訴字卷第80至82頁），於法容有誤會，併此指明。
㈡核被告丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，共二罪；
核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。
就事實欄二部分，被告乙○○基於單一之行為決意，於同一時間及地點，併將愷他命轉讓予鄭秀綺、彭彥禎、邱茂龍、許雅晴等人，係以一行為侵害同一之社會法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100 年度台上字第138 號刑事判決同旨），公訴意旨主張就此部分成立想像競合犯云云（起訴書第6 至7 頁），於法容有誤會，併此指明。
就事實欄一部分，被告丙○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕部分：㈠被告丙○○部分：⒈就事實欄一部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑：被告丙○○就事實欄一部分所載犯行於偵查及審判中俱自白乙節，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉就事實欄一部分，均無刑法第59條之適用：辯護人固為被告丙○○主張：被告成年後未久即涉犯本案，犯後態度良好，且目前有正當工作及捐款習慣，請依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云（訴字卷第118 頁反面）。
然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院98年度台上字第4603號刑事判決可資參照。
經查，被告丙○○販賣愷他命之數量及金額均非甚微（1500元、2800元），且各在KTV 店、汽車旅館等大眾旅宿及休憩場所內交付毒品，影響社會治安嚴重，且被告丙○○所犯販賣第三級毒品罪，經依前揭說明減輕後，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形。
從而揆諸前揭說明，被告丙○○自無刑法第59條規定之適用，辯護人所辯上情，尚難遽採。
㈡被告乙○○部分：⒈就事實欄二部分，毋須依刑法第47條第1項之規定加重其刑：被告前因詐欺案件（下稱前案），經法院判處有期徒刑1 年確定，嗣於106 年7 月1 日假釋付保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（訴字卷第124 至125 頁）存卷可查，則被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
然查，被告所犯上開前案係屬侵害個人法益之詐欺案件，其罪質內容與本案侵害社會法益之轉讓偽藥案件情節迥異，僅憑該等前案紀錄，難認被告之惡性及對刑罰之反應力，足與多次再犯同質案件（轉讓偽藥）之其他行為人並論，而有機械性加重其刑之必要。
從而，上開前案紀錄固得作為刑法第57條第5款犯罪行為人品行資料之一部，然尚無提前依刑法第47條第1項不分情節一律加重其刑之必要，爰依司法院大法官釋字第775 號解釋課予法院對於累犯是否加重其刑之裁量義務等意旨，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉就事實欄二部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用：⑴對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議可資參照。
⑵經查，被告乙○○轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告乙○○縱供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，或於偵查及審判中均自白，揆諸前揭決議意旨，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定減輕或免除其刑之餘地。
⒊就事實欄二部分，並無刑法第59條之適用：辯護人固為被告乙○○主張：被告乙○○於偵查及審判中均自白，且供出毒品來源並因而查獲被告丙○○，縱因法律整體適用不得割裂原則而無法適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定，亦請依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云（訴字卷第82頁、第119 頁）。
然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院98年度台上字第4603號刑事判決可資參照。
經查，被告乙○○在KTV 店之大眾休憩場所內轉讓毒品，且轉讓對象多達4 人，影響社會治安嚴重，且被告乙○○所犯轉讓偽藥罪，法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形。
從而揆諸前揭說明，被告乙○○自無刑法第59條規定之適用，辯護人所辯上情，尚難遽採。
三、量刑部分：爰就被告丙○○部分，審酌其販賣第三級毒品之類型（愷他命）、數量及對價（各如事實欄一部分所載），就被告乙○○部分，審酌其轉讓偽藥之類型（愷他命）、數量（如事實欄二部分所載），並均審酌被告二人之犯後態度（坦承犯行），並渠等生活環境及個人品行（被告丙○○現年21歲，自述高職肄業，曾從事餐飲業、加工業、旅行社，未婚；
被告被告乙○○現年23歲，自述國中肄業，從事餐飲業，未婚。
又被告二人之前科紀錄詳如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）等一切情狀，依事實欄之次序，分別量處如主文所示之刑，再就事實欄一部分，考量被告丙○○所犯二罪，係於短時間內（約10日內）所為之數次販賣毒品犯行等情狀，定其應執行之刑如主文所示，以昭炯戒。
四、沒收部分：㈠依刑法第38條第1項宣告沒收部分：扣案如附表一編號一、附表二編號一所示之愷他命，業經被告二人自承為販賣、轉讓所餘之物（警一卷第4 至5 頁、訴字卷第85頁），至其包裝部分與第三級毒品及偽藥本身不能或難以析離，俱屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，分別在事實欄一、㈡部分、事實欄二部分之犯罪行為項下宣告沒收。
㈡依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收部分：就事實欄一部分，扣案如附表一編號二至三所示之行動電話，均為被告丙○○聯絡毒品買家所用（訴字卷第51至52頁），俱為供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各在其所屬犯罪行為項下宣告沒收。
㈢依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收及追徵部分：就事實欄一、㈠部分，被告丙○○犯罪所得1500元，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，在其所屬犯罪行為項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣不予宣告沒收部分：至扣案如附表一編號四、附表二編號二所示之物，卷內並無相關證據足認與事實欄所載犯行有關，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，並經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第十五庭審判長法 官 曾鈴媖
法 官 呂佩珊
法 官 王耀霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 陳怡秀
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──────┬──────────┬──────┐
│編│扣押物品 │數量 │備註 │
│號│ │ │ │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│一│愷他命 │1 包（毛重約2 公克，│重量出處見警│
│ │ │驗後淨重1.739 公克，│一卷第41頁、│
│ │ │含包裝袋1 個） │偵一卷第123 │
│ │ │ │頁 │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│二│門號00000000│1 支（含SIM 卡1 枚）│ │
│ │27號行動電話│ │ │
│ │（廠牌：iPho│ │ │
│ │ne。序號：35│ │ │
│ │000000000000│ │ │
│ │9 號） │ │ │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│三│行動電話（廠│1 支（含SIM 卡1 枚）│ │
│ │牌：iPhone。│ │ │
│ │序號：356607│ │ │
│ │000000000 號│ │ │
│ │） │ │ │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│四│行動電話（廠│1 支（含SIM 卡1 枚）│朱○慈所有 │
│ │牌：iPhone。│ │ │
│ │序號：352029│ │ │
│ │000000000 號│ │ │
│ │） │ │ │
└─┴──────┴──────────┴──────┘
附表二：
┌─┬──────┬──────────┬──────┐
│編│扣押物品 │數量 │備註 │
│號│ │ │ │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│一│愷他命 │1 包（毛重約0.1 公克│重量出處見警│
│ │ │，驗前淨重0.004 公克│三卷第117 頁│
│ │ │，驗後檢體用罄，僅餘│、第125 頁 │
│ │ │包裝袋1 個） │ │
├─┼──────┼──────────┼──────┤
│二│門號00000000│1 支（含SIM 卡1 枚）│ │
│ │68號行動電話│ │ │
│ │（廠牌：Oppo│ │ │
│ │。序號：8639│ │ │
│ │00000000000 │ │ │
│ │號、00000000│ │ │
│ │0000000 號）│ │ │
└─┴──────┴──────────┴──────┘
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