臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,790,20190320,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第790號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡月娥



選任辯護人 張齡方律師（法扶）
謝以涵律師（法扶）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4127號），本院判決如下：

主 文

蔡月娥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、蔡月娥明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7月10日凌晨0時29分許開始，以所持用門號0000000000號手機作為販賣毒品之聯絡工具，與黃佳蕙所持用之門號0000000000號手機聯繫毒品交易事宜後，於同日晚間10時許（起訴書誤載為10時45分許），在蔡月娥該時所經營址設高雄市○鎮區○○○路0000號之「騰越通訊行」內，以新臺幣（下同）15,000元之價格，販賣約31.5公克之甲基安非他命予黃佳蕙，並收受價金而完成交易。

因警方對黃佳蕙上開門號實施通訊監察，而悉上情。

二、案經澎湖縣政府警察局白沙分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（參本院訴字卷第77頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。

二、被告蔡月娥所犯上開事實，業據其於警詢、本院準備程序及審理中均坦承不諱（參警卷第3至4頁、本院訴字卷第73、231、249頁，核與證人黃佳蕙於本院審理中具結所證（參本院訴字卷第232至233頁）互核相符；

另有臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）106年澎地聲監字第58號通訊監察書暨106年7月24日澎院聰刑信106聲監可12字第24號認可函（參本院訴字卷第159至163頁）、被告與黃佳蕙於106年7月10日聯繫之通訊監察譯文（警卷第12至14頁）、案發地點現場照片4張（參同上卷第15至16頁）等在卷可佐，堪認被告之自白與證據相符，應屬可採。

二、核被告蔡月娥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、科刑㈠累犯之裁量⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項固有規定。

上開規定雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，此觀司法院釋字第775號解釋文意旨可明。

又依釋字第775號解釋，除責成權責機關於解釋公布之日（即108年2月22日）起2年內應依該解釋意旨修正前揭法規外，並宣告於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

⒉至就裁量之因素，考量到累犯加重刑罰之規定，其理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有加重刑罰之必要（參刑法第47條第1項之立法理由及釋字第775號解釋理由書）。

惟此部分同應審酌構成累犯之前案犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯罪之主客觀情狀，方能判定行為人於犯後案時，確實係具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，方能認就後案之刑度有加重之必要。

簡而言之，若前案與後案之罪質相同或相類、且後案之犯罪無特別情狀，或可認為有上開加重最低本刑刑罰必要性。

惟若前後案均為施用毒品之犯行，考量到施用毒品本身係因行為人無法完全戒癮所致，雖因此導致其對刑罰反應力薄弱，然究其行為本質尚難認行為人具特別惡性，故即使為同一罪質，尚難認有符合上開必要性之要件，即使構成累犯，經裁量後應認不應因此加重最低本刑。

⒊經查，被告前因持有毒品案件，經本院以99年度審簡字第3270號判決有期徒刑6月，再因妨害自由案件，經本院以100年度訴字第1309號判決有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以101年度上訴字第1054號判決駁回上訴，復經最高法院以102年度臺上字第356號判決駁回上訴，上開2罪經高雄高分院以103年度聲字第640號裁定應執行有期徒刑1年5月（下稱甲案）；

因施用及持有毒品、偽造文書、贓物等案件，經本院分別以98年度易字第1609號判決有期徒刑3月、3月、98年度審簡字第5582號判決有期徒刑2月、99年度審簡字第237號判決有期徒刑4月、100年度訴字第1152號判決有期徒刑4月（共3罪）、3月（共2罪），上開9罪經本院以102年度聲字第534號裁定應執行有期徒刑1年10月（下稱乙案）；

因施用及持有毒品、藥事法等案件，經本院分別以103年度審易緝字第48號判決有期徒刑5月、3月、103年度簡字第3132號判決有期徒刑5月、103年度簡字第3893號判決有期徒刑5月、5月，上開5罪經本院以104年度聲字第149號裁定應執行有期徒刑1年4月（下稱丙案），嗣甲、乙、丙案接續執行，於105年3月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束期滿日為106年4月9日），而甲案業於104年3月18日執行完畢，惟乙、丙案嗣因被告在假釋中犯罪遭判處有期徒刑確定，經法務部於107年9月4日以法授矯教字第10701084040號函撤銷上開假釋，尚有殘刑1年24日等情，有有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部上開函釋、法務部矯正署臺中女子監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣高雄地方檢察署103年執更峙字第1949號、107年執更峙字第2680號執行指揮書在卷可證（參本院訴字卷第215至216、261至269頁）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑。

是被告於受甲案徒刑執行完畢之5年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯（乙案及丙案因未執行完畢，故不構成），然在上開被告可能構成累犯之案件（即持有毒品及妨害自由），與本件被告所犯之販賣第二級毒品案件，罪質不相同，依前揭說明，經本院裁量不予加重最低刑度，併此敘明。

㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項則有規定。

查被告蔡月娥就本案販賣第二級毒品之犯行，於警詢、本院準備及審理時均自白不諱，如前所引，自有前揭減刑規定之適用。

㈢爰審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告上開販賣第二級毒品之犯行，助長毒品禁藥流通，非但戕害人體身心健康，就販毒部分尚且導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典，間接危害社會治安，實非可取；

再念被告已坦承全部犯行，犯後態度尚可，暨考量其自承其國中畢業之智識程度、從事服務業，擔任通訊行合夥人，月收入約2至3萬元之經濟狀況（參本院訴字卷第250至251頁），以及本次所販毒品之數量與所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

被告所犯販賣第二級毒品犯行，所得對價15,000元即為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至被告於案發時所持以使用之門號0000000000號，非為被告所申請，有上開門號之通聯調閱查詢單1紙在卷可證（參警卷第10頁），被告亦陳稱：已忘記如何取得該門號，現未使用，與其於本案所持用之手機均已不知下落等語（參警卷第3頁、本院訴字卷第250頁），均無從認定為被告所有，復考量沒收此手機及該門號SIM卡對於沒收制度所欲達成之目的並無助益，欠缺刑法上之重要性，且為免執行困難，就上開手機及門號SIM卡不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告蔡月娥明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級及第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級及第二級毒品之犯意，於106年2、3月間，在其位於高雄市○○區○○○街00○0號住處或前揭「騰越通訊行」內，以海洛因每小包3,000元、甲基安非他命每袋37.5公克1萬元至1萬5000元不等之價格，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各2次予黃佳蕙，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品犯嫌等語。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。

又共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；

而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。

而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第7620號判決意旨可玆參照）。

末按，毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。

因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。

而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100年度台上字第3271號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告蔡月娥涉犯前揭販賣第一級、第二級毒品犯嫌，僅係以證人黃佳蕙於警詢及偵訊及本院審理時所為之證詞，為此論據。

四、訊據被告則堅決否認有何公訴意旨所指之販賣第一級、第二級毒品之行為，辯稱：被告並無如上開起訴意旨所載之販賣第一級、第二級毒品犯行，且被告於106年2、3月尚遭通緝，不可能在其租屋處販賣毒品予黃佳蕙，嗣於106年5月8日方頂下「騰越通訊行」，改登記為「蘋果至尊」而經營，不可能在106年2、3月在該通訊行販賣毒品予黃佳蕙，應係黃佳蕙另案遭偵辦販賣毒品，為爭取減刑利益，才稱其毒品來源是被告等語。

經查：㈠證人黃佳蕙固於警詢、偵訊及本院審理中具結證述其曾於106年2、3月間向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（參警卷第19頁、偵卷第105頁、本院訴字卷第234至235頁），然證人黃佳蕙對於購買之地點究為被告鳳山租屋處或為前揭通訊行、購買之時間、聯絡方式、究為與被告合資購買或係其向被告購買等節，其證詞多有出入且反覆不定（除前引警、偵卷頁數外，另參本院訴字卷第234至243頁），可信性已明顯甚低；

且檢察官除上開證人黃佳蕙之證詞外，別無其他補強證據可證明被告涉犯上開犯行，自無從單以證人黃佳蕙之證述遽認被告有上開公訴意旨所指之販賣毒品之犯行。

則本件檢察官所提證據，既不足使本院對被告形成有罪之心證，自屬其未盡舉證之責，依前開說明，此部分應對被告為無罪之諭知。

㈡末辯護人雖依證人黃佳蕙所證在向被告購買毒品前，會用臉書即時通先向被告聯絡一詞，而聲請調查被告另案遭查扣之手機以比對被告與證人間之通訊紀錄等語。

惟被告已自承其以「蔡明軒」之名義使用臉書，並據檢警查得其臉書頁面（參警卷第7至9頁），卻未能查得被告與證人黃佳蕙間之通訊紀錄；

證人黃佳蕙亦自承其手機已遭警方查扣（他案），亦未見檢察官提出此方面之相關證據；

證人復稱有時用臉書、有時用LINE，卻又稱對於被告的LINE名稱業已忘記，很少用等語（參本院訴字卷第239頁），可知證人就此部分之證述反覆不定，尚無從認辯護人此部分證據調查之聲請有其必要性，應予駁回，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋

法 官 林英奇

法 官 李怡蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 胡孝琪
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。