臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,793,20190313,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第793號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 阮美菊



上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13171號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之「今悅養生館」名片伍張、日報表壹張、監視器主機壹台及監視器鏡頭肆支均沒收。

事 實

一、乙○○為址設高雄市○○區○○○路00○0號「今悅養生館」之負責人，負責僱用員工、發放薪資。

其基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，提供上開場所，容留成年女子與他人從事「半套」（即女員工以手按摩男客生殖器直至射精之猥褻行為）性交易服務，收費方式為按摩服務加半套性交易，1小時收取新臺幣（下同）700元、2小時為1,400元，乙○○則從中抽取3成藉以獲利，其餘則由各該提供性交易之女員工分得。

於106年11月9日20時許，適有男客丁○○前往該店消費，而由員工丙○○接待至該店2樓包廂內，並由丙○○為丁○○進行上開半套性交易服務。

而於該性交易服務剛結束，丁○○至該店3樓沖澡時，員警即於同日22時許出示本院核發之搜索票至該處入內搜索，當場查獲並扣得「今悅養生館」之名片5張、日報表1張、監視器主機1臺、監視器鏡頭4支、潤滑液1瓶、現金1,600元，方悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院審訴卷第33頁、訴字卷第43頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告乙○○固承認其為「今悅養生館」之負責人，丙○○為其店內員工等語，惟否認有何圖利容留女子與人為猥褻行為之犯行，辯稱：我沒有實際在管理店內事務，都是店內小姐在處理，也沒有同意店內小姐為性交易等語。

經查：㈠被告乙○○為「今悅養生館」之負責人，負責僱用店內員工、發放薪資等事項，所獲得之報酬採三七分帳，由被告收取3成，餘由提供服務之員工獲得等情，此除為被告所不爭執外（參本院訴字卷第37頁），並據證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理中具結證述在案（參警卷第13頁、偵一卷第60頁反面、本院訴字卷第104至105、110頁），另有高雄市政府經濟發展局106年7月4日高市經發商字第10661113300號函附「今悅養生館」商業登記抄本影本1份在卷可證（警卷第43頁正反面），堪信實在。

至就「今悅養生館」店內之消費方式，雖據被告於本院準備程序時稱僅有1種消費方式，即90分鐘1,000元等語（參本院訴字卷第37頁），惟此與其在警詢中所述薪資是以1小時700元之三七分成等語（參偵一卷第11頁）不同。

且依證人即店內員工丙○○於警詢及偵訊中（參警卷第10、12頁、偵一卷第60頁反面至61頁）、證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理時（參警卷第17頁、偵一卷第43頁反面、本院訴字卷第102頁）、證人即店內其他員工武青盈於警詢時之證詞（參警卷第21頁正反面），係證稱消費方式為1小時700元、2小時1,400元等語。

而證人丙○○嗣於本院審理時，則證稱消費方式係90分鐘1,000元、2小時1,400元等語（參本院訴字卷第104、109頁），再觀查獲當日在店內所扣之當日營業日報表〔雖報表上記載之日期並非查獲當日，惟據證人丙○○於本院審理時證稱該報表確係查獲當日之報表等語（參本院訴字卷第112頁），應認無誤〕，其中所收取之報酬（即紅色筆跡）分別註記有「20」及「14」者，經證人丙○○證述即分別代表2,000元、1,400元等語（參本院訴字第105頁），可知店內服務至少有以1千元為單位計，或以700元為單位計之不同收費方式。

再對照有接受性交易服務（此部分見下述）之證人丁○○所稱之消費方式，應認含有半套性交易服務之收費方式，應屬以700元為單位計之方式。

㈡又「今悅養生館」店內員工丙○○確於案發當日與男客丁○○於店內從事半套性交易一節，業據證人即男客丁○○於偵訊及本院審理時具結證稱：106年11月9日晚上，公司經理本說要去遠東百貨附近吃飯，但因故取消，我要回家時路上看到「今悅養生館」，就臨時起意進去消費。

當時門沒有關，我就直接進去，我詢問怎麼消費，有人提及一小時700元、2小時1,400元，嗣證人丙○○就帶我上去。

她帶我去2樓包廂，先按背部，一直按到大腿、跨下，就主動幫我打手槍，直至我射精後，他就問我要不要洗澡，並叫我上去3樓洗澡，警察就來了。

當時沒有讓我戴保險套，射精在哪裡我也不清楚，好像有用毛巾擦掉。

我一進房間，就有電視在播放監視器畫面。

我是第一次到該店按摩。

不認識店內負責人。

與該店負責人及小姐亦無不愉快等語（參偵一卷第43頁反面至第44頁反面、本院訴字卷第101至103頁），且據檢察官於偵訊時勘驗證人丁○○手機，確實於案發當日16時許，有同事傳訊稱當天晚上要聚餐之訊息（參偵一卷第43頁反面）；

另「今悅養生館」大門多處裝設監視器，房間內亦裝設有電視機一節，除有監視器主機1台、鏡頭4支扣案外（參警卷第31至36頁、偵一卷第25至26頁），亦有現場照片（參警卷第39至40頁）在卷可查，與證人丁○○所述相符。

雖證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時均否認曾為證人丁○○進行半套之性交易服務，然其所述既與證人丁○○前揭證詞有明顯矛盾，自應審酌何者較值採信。

依社會秩序維護法第80條第1項第1款前段，從事性交易之雙方即證人丁○○及丙○○，均將遭受3萬元以下罰鍰之行政罰，另依同法第18條之1第1項，商號之負責人若因執行業務而犯刑法妨害風化罪，經判處有期徒刑以上者，將可能遭到勒令歇業之法律效果。

丙○○既係在「今悅養生館」從事按摩服務，其收入來源亦仰賴至「今悅養生館」消費之客人，是若其承認曾在「今悅養生館」提供性交易服務一事，除將使自己受到前述行政罰鍰外，亦會使擔任負責人之被告受刑事追訴處罰，甚可能致「今悅養生館」遭到勒令歇業，而致自己生計陷入困難。

觀諸證人丙○○於警詢中自承本次是第2次違反妨害風化案件等語（參警卷第14頁），可知其已知將面臨上開不利益後果，故其掩飾迴避以避免上開情形發生，自屬人情之常。

而證人丁○○與被告及證人丙○○素不相識，該次係臨時起意方到「今悅養生館」消費，已如前所述，實難認有設詞構陷證人丙○○及被告之動機。

況依證人丁○○於審理中具結所稱：我因為這次事件，受到警察依違反社會秩序維護法裁罰1,500元，已經繳納等語（參本院訴字卷第112頁），是若未曾為性交易，自毋須為此陳述而自陷行政處罰。

是兩相比較，可認丁○○前揭證詞較為可信，丙○○之證詞則屬卸責之詞，殊不足採。

㈢被告為「今悅養生館」之負責人，負責僱用員工、發放薪資，且證人丙○○與丁○○確在本件案發時於「今悅養生館」為按摩生殖器之性交易行為，均據本院認定如前。

而「今悅養生館」所提供之服務，既然為按摩，則在選任員工時，該名員工是否具此部分之專業技能或經驗，理應為首要考量。

然依證人丙○○於警詢及偵訊時所證：面試之內容是在了解公司消費內容，不需要證照，我沒有按摩執照等語（參警卷第13頁、偵一卷第60頁反面），而其於本院審理中則具結證稱：被告問我們會不會按摩，我們說會，老闆就不用教了等語（參本院訴字卷第108頁），可知被告對於店內提供按摩服務之員工究竟有無此部分之技能，漠不關心，足見其非以員工是否具「按摩專業」為其僱用之要件，對照前述「今悅養生館」所提供之服務內容即按摩一事，顯不合常理。

又被告既係負責發放薪資者，且店內發放薪資之方式，係其與各該員工依其等付出勞務所收取之報酬對價為三七分帳，可知被告經營「今悅養生館」之收益來源，均仰賴前揭服務報酬。

而店內服務報酬收費方式至少有2種以上，其中即含有提供性交易服務之收費方式等情，業如前述，則被告自日報表上所記載之報酬費用收取方式，即可知店內員工究係提供一般按摩服務，或係提供性交易服務，並據此分成，可認被告有使女子與他人為猥褻行為以營利之主觀意圖及客觀犯行。

㈣被告雖辯稱其多不在店內，不知店內小姐作為，其亦有告誡過員工不可為性交易等語。

惟若其店內遭查獲有員工從事性交易，不僅使其自身有遭受追訴處罰妨害風化罪之風險，若經判決處有期徒刑以上之刑，其所頂讓經營之「今悅養生館」亦將遭勒令歇業而不得經營，如前所述，是其縱常不在店內，若欲避免上開風險，而有心規範管束店內員工，自應另行委派足堪信任之現場負責人員，除可確認店內員工有確實登記服務報酬外，亦可防範其等私自在店內從事性交易。

惟依其於警詢中所述，其僅是交由店內輪班小姐負責暫管等語（參偵一卷第11頁），再對照前述其對於僱用提供按摩服務之店內員工，卻未以員工是否具按摩專業為僱用條件之情，可認其有意提供「今悅養生館」作為容留店內員工從事性交易之場所，並藉此抽成以營利。

是被告上開辯詞，僅是為事發後脫免己身責任之規避方式，並不足採。

㈤綜上所述，被告所犯圖利容留猥褻罪，事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠按意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，最高法院98年度台上字第862號判決意旨可資參照。

又所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。

㈡爰審酌被告於本件所查獲容留而為性交易之人數、其性交易內容係半套之猥褻行為、其容留之行為態樣係供給「今悅養生館」此一場所、所提供場所之規模及所收取報酬之對價、及其犯後否認犯行之態度；

兼衡其自述原從事按摩業，後來頂讓「今悅養生館」，月收入約2至3萬元、國小畢業之學歷等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。

四、沒收㈠扣案之「今悅養生館」名片5張、日報表1張、監視器主機1台及監視器鏡頭4支，既為店內經營所用及店內所裝設，自屬負責人即被告乙○○所有，而供其本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

㈡又證人丁○○證稱其雖完成性交易，但未及給付即已遭警察查獲，故未付款等語（參偵一卷第44頁反面），可知扣案之1,600元現金未含本件性交易之對價，且無其他證據可認定與被告所涉本件犯行有關；

另扣案之保險套4個，據被告否認為其所有，亦查無證據可認係被告所有，且依證人丁○○前揭證詞，亦無從認定上開保險套係供本案所用，均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋

法 官 林英奇

法 官 李怡蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 胡孝琪

本案論罪科刑法條：
刑法第231條第1項前段：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。