臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,811,20190328,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第811號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 歐相木


選任辯護人 林怡靖律師
吳信文律師
被 告 陳阿金


選任辯護人 葉錦郎律師
被 告 林月雲


選任辯護人 楊宗翰律師
上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴(106年度調偵字第2033號、106年度調偵字第2034號、107年度偵字第10477號)，本院判決如下：

主 文

歐相木共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑拾月。

緩刑參年。

緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，及接受法治教育貳場次。

陳阿金共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑捌月。

緩刑參年。

緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣壹拾伍萬元，及接受法治教育貳場次。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

林月雲共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、歐相木為「鴻益達科技股份有限公司」（址設高雄市○○區○○路00巷00號，下稱鴻益達公司）負責人，屬商業會計法所稱之商業負責人；

陳阿金為記帳業者（陳阿金記帳暨報稅代理人事務所負責人）；

林月雲為民間貸款業者（個人名義從事民間借貸放款以賺取利息，俗稱「金主」）。

歐相木於民國99年11月間，因土地登記問題，急於籌設鴻益達公司，明知鴻益達公司設立資本總額新臺幣（下同）3,600 萬元，因股東現金不足，未實際繳納股款，欲以申請文件表明收足股款，供主管機關查驗（俗稱驗資），以申請設立登記，乃透過陳阿金介紹，自行向林月雲借款3,600 萬元供申請公司設立登記驗資。

林月雲即與歐相木共同基於上述犯意聯絡，先由林月雲於99年12月1 日，帶同歐相木前往陽信商業銀行五甲分行（下稱陽信銀行五甲分行）開立：⑴戶名「鴻益達科技股份有限公司籌備處歐相木」，帳號000000000000號帳戶（下稱鴻益達公司籌備處帳戶）、⑵戶名「歐相木」，帳號000000000000號帳戶（下稱歐相木帳戶），並將各該帳戶之存摺及印鑑章，均交由林月雲保管。

復推由林月雲於99年12月3 日，從自己之陽信銀行帳號00000000000 號帳戶（下稱林月雲Ａ帳戶）匯款2,850 萬元，及利用不知情之陳鶯華匯款750 萬元，合計3,600 萬元至歐相木帳戶，再由林月雲全數轉匯至鴻益達公司籌備處帳戶，充作股東現金繳納股款證明，並向歐相木收取借款利息5 萬7,600 元（每借款100萬元收取日息800 元，預計二日後即由林月雲自行從鴻益達公司籌備處帳戶匯還本金）。

歐相木則將鴻益達公司籌備處帳戶存摺封面及內頁交易明細影本等申請設立登記所需文件，委交陳阿金向主管機關申請鴻益達公司設立登記。

陳阿金明知鴻益達公司股東未實際繳納股款，僅以林月雲匯款至鴻益達公司籌備處帳戶之存摺封面及內頁交易明細影本，充作申請文件表明收足，仍與歐相木、林月雲共同基於同上犯意聯絡，代為製作鴻益達公司設立登記表、股東繳納股款明細表、資產負債表（財務報表），利用不知情之會計師曾喜仁據以查核，並於99年12月3 日出具資本額查核報告書，表明鴻益達公司設立資本額由股東以現金繳足。

林月雲則於99年12月6 日，反向將上述3,600 萬元從鴻益達公司籌備處帳戶轉匯至歐相木帳戶，再匯回林月雲之陽信銀行五甲分行帳戶（帳號000000000000號，下稱林月雲Ｂ帳戶）；

陳阿金則持鴻益達公司籌備處帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、公司設立登記表、股東繳納股款明細表、資產負債表、資本額查核報告書等設立登記申請文件，表明已收足股東應繳股款，向高雄市政府經濟發展局（下稱高雄市經發局）申請鴻益達公司設立登記，使承辦公務員依法為形式審查，而誤認公司設立資本額由股東現金繳足，於99年12月9 日核准設立登記，將此不實事項登載於職務上所掌公司設立登記表等公文書，足以生損害於鴻益達公司之資本維持及主管機關對於公司申請設立登記查核管理之正確性，陳阿金並於事後向歐相木收取代辦費用1 萬元。

二、案經許榮昌（鴻益達公司股東兼董事）、高雄市政府告發暨法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。

二、證據能力說明：㈠被告林月雲於高雄市調處詢問時（下稱調詢）所為之陳述，其中筆錄記載內容與本院當庭勘驗調詢錄音不符之處，因與原始證據內容不符，不得作為證據。

但其餘部分（含本院勘驗時所作錄音譯文逐字稿），則與錄音內容相符，又非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，屬於林月雲出於自由意志（任意性）所為之陳述，對於林月雲自己涉案部分，自得作為證據。

㈡共同被告歐相木、陳阿金於調詢時所為陳述，其中筆錄記載內容與本院當庭勘驗調詢錄音不符之處，因與原始證據內容不符，不得作為證據。

其餘部分（含本院勘驗所作錄音譯文逐字稿）對於被告林月雲而言，雖屬傳聞證據，然而經比對歐相木、陳阿金於調詢中所為陳述，與審判中證述內容並未完全相符；

且依錄音內容顯示，調查局人員於詢問時未使用任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，二人均出於自由意志而陳述；

二人均為初次到案應詢，距離案發日期較近，未與其他共同被告同時在場陳述，較少時間考量利害關係及顧慮人情壓力，相對於審判時已距離案發日期較久，歷經調詢及偵訊，有充足時間考量利害關係及人情壓力，足認調詢時陳述之客觀環境及背景條件具特別可信性，其信用性已獲確切保障，且為證明被告林月雲犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，均有證據能力，而得作為證據。

㈢至於本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項證據，均經當事人及辯護人明示同意有證據能力（本院107 年度訴字第811 號卷㈡【下稱院二卷】第132至133頁），本院審酌上述證據作成時之情況，尚無違法不當取證或明顯欠缺關聯性及信用性之情形，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力，而得作為證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由：㈠歐相木、陳阿金部分：⒈上述事實，已經被告歐相木、陳阿金於調詢、偵查及審判中坦白承認（高雄地檢署106 年度調偵字第2033號卷【下稱偵三卷】第16至18頁〈不包括調詢筆錄與錄音不符部分〉、第90頁背面、第95至96頁；

高雄地檢署106 年度調偵字第2034號卷【下稱偵四卷】第30至31頁、第55至58頁〈不包括調詢筆錄與錄音不符部分〉；

本院107 年度審訴字第887 號卷【下稱審訴卷】第52頁；

院二卷第21、29、68至69、73至84頁〈勘驗筆錄暨附件錄音譯文逐字稿〉、第132至179、193 至194 頁），互核大致相符。

復有陽信商業銀行股份有限公司函附鴻益達公司籌備處帳戶開戶資料、對帳單、99年12月3日存款送款單、99年12月6 日取款條、存摺封面及內頁交易明細；

歐相木帳戶對帳單、跨行通匯交易認證表、99年12月3 日存款送款單、99年12月3 日取款條、99年12月6 日存款送款單、99年12月6 日取款條；

林月雲Ａ帳戶99年12月3 日取款條、林月雲Ｂ帳戶99年12月6 日存款送款單；

鴻益達公司設立登記表、股東繳納股款明細表、資產負債表、委託書、會計師資本額查核報告書為證（高雄市調處高市法字第00000000000 號卷【下稱調查局卷】第1 至8 頁、偵三卷第23至27頁）。

⒉被告陳阿金於審判中供稱：我在歐相木拿銀行的存摺明細、對帳單、股東資料給我，委託我去申請鴻益達公司設立登記時，我才知道歐相木是要成立公司，資金證明3,600 萬元是林月雲提供要作驗資用的等語（院二卷第161、176頁）。

陳阿金既然於當時已知歐相木為籌設鴻益達公司，設立資本額3,600 萬元又是向林月雲借款製造資金證明，顯然股東並未實際繳納股款，而是僅以申請文件表明收足，陳阿金仍然受歐相木委託，代為製作鴻益達公司設立登記表、股東繳納股款明細表、資產負債表，利用不知情之會計師曾喜仁出具資本額查核報告書後，再持鴻益達公司籌備處帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、公司設立登記表、股東繳納股款明細表、資產負債表、資本額查核報告書等設立登記申請文件，表明已收足股東應繳股款，向高雄市經發局申請鴻益達公司設立登記，使承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌公司設立登記表等公文書，事後向歐相木收取代辦費用1 萬元，顯然與歐相木具有上述違反公司法等犯意聯絡及行為分擔。

⒊被告歐相木、陳阿金歷次自白既有上述卷證可資佐證，足認與事實相符，而堪採信。

其二人上述犯行，已堪認定。

㈡林月雲部分：⒈被告林月雲矢口否認有何犯意，辯稱：當時是陳阿金來找我調錢，跟我說有客戶為了擴廠要跟銀行借錢，需要資金證明給銀行看，跟我保證絕對沒有問題，我才把錢借出去的。

我完全不認識歐相木，也沒有歐相木的電話，歐相木也沒有我的電話，我跟歐相木之間都沒有聯繫，我是相信陳阿金，陳阿金叫我怎麼做我就怎麼做。

我是在101 年因另案接受司法機關調查後，才知道借錢給別人的公司驗資是違反公司法的，所以我在99年間借錢給鴻益達公司時，不知道這是錯誤的，應該沒有犯意云云。

⒉經查：⑴本案被告歐相木為鴻益達公司負責人、陳阿金為記帳業者，林月雲則為民間貸款業者，以個人名義從事民間借貸放款而賺取利息。

歐相木於99年11月間，為籌設鴻益達公司，但因股東現金不足，而未實際繳納股款，欲以申請文件表明收足股款，供主管機關查驗，申請公司設立登記，乃透過陳阿金介紹向林月雲借款3,600 萬元供申請公司設立登記驗資，並於99年12月3 日，鴻益達公司籌備處帳戶經匯入林月雲資金3,600 萬元後，由歐相木將鴻益達公司籌備處帳戶存摺封面及內頁交易明細影本等文件，委交陳阿金向主管機關申請公司設立登記，由陳阿金代為製作公司設立登記表、股東繳納股款明細表及資產負債表，利用不知情之會計師曾喜仁於99年12月3 日出具資本額查核報告書，再由陳阿金以各該申請文件，表明收足股東應繳股款，向高雄市經發局申請公司設立登記，使承辦公務員依法為形式審查，於99年12月9 日核准公司設立登記，將此不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記表等公文書，足以生損害於鴻益達公司之資本維持及主管機關對於公司申請設立登記查核管理之正確性，陳阿金並於事後向歐相木收取代辦費用1 萬元等情，已經本院依據卷證認定如前。

⑵而鴻益達公司籌備處帳戶及歐相木帳戶之存摺及印鑑章，均於開戶後由被告林月雲保管，林月雲並於99年12月3 日，從林月雲Ａ帳戶匯款2,850 萬元至歐相木帳戶，另向不知情之陳鶯華借款750 萬元，並指示陳鶯華於同日匯入歐相木帳戶，復由林月雲於同日將上述合計3,600 萬元，從歐相木帳戶轉匯至鴻益達公司籌備處帳戶；

事隔兩日後，林月雲又於99年12月6 日反向從鴻益達公司籌備處帳戶匯款3,600 萬元至歐相木帳戶，再匯回林月雲Ｂ帳戶，另收取利息5 萬7,600元（每借款100 萬元收取日息800 元，共計二日利息）等情，亦經被告林月雲於調詢、偵查及審判中承認（偵三卷第49頁〈不包括調詢筆錄與錄音不符部分〉、第72、94頁；

院二卷第19、27頁〈勘驗筆錄暨附件錄音譯文逐字稿〉、第179至180 頁），並供稱：「上述3,600 萬元是要借給歐相木，作為資金證明之用」等語（審訴卷第52頁、院二卷第176 至177 頁），且經證人即同案被告歐相木、陳阿金於審判中，分別證述明確，並有上述鴻益達公司籌備處帳戶開戶資料、對帳單、99年12月3 日存款送款單、99年12月6 日取款條、存摺封面及內頁交易明細；

歐相木帳戶對帳單、跨行通匯交易認證表、99年12月3 日存款送款單、99年12月3 日取款條、99年12月6 日存款送款單、99年12月6 日取款條；

林月雲Ａ帳戶99年12月3 日取款條、林月雲Ｂ帳戶99年12月6 日存款送款單為證，足證林月雲確以上述方式，出借資金而為歐相木製造資金證明。

⑶被告林月雲雖辯稱：當時以為歐相木是為了擴廠，需要製造資金證明向銀行借款，不知歐相木是為申請鴻益達公司設立登記驗資使用云云。

然查：①證人歐相木於調詢、偵查及審判中一致證（供）稱：陳阿金介紹金主林月雲給我之後，林月雲跟我一起去陽信銀行開戶（鴻益達公司籌備處帳戶及歐相木帳戶），存摺及印鑑章都交給林月雲保管等語（偵三卷第17頁背面、第96頁；

院二卷第30、134 頁）。

證人歐相木於調詢及偵查中雖未提及有無告知林月雲借款是為申請公司設立驗資之用，然於審判時則結證稱：「我經營玉雷公司，後半段的加工必須委託外面去鍍鋅，每次外銷都被扣款，品質不好，我想要自己經營鍍鋅公司，才成立鴻益達公司。

設立資本額3,600 萬元本來是我自己要獨資，後來我向臺南市政府買了一塊地，付了訂金後回去算一算資金不夠，必須找外面的人來加入股東，就需要3,600 萬元資金，那時候要參加的股東沒有錢，我的錢也先拿去買鍍鋅用品，沒有現金，我就去找記帳士陳阿金，我說我要擴展鍍鋅業務但沒有資金，請她幫我找外面的金主能借我錢來做，約於99年12月初陳阿金把林月雲的電話給我，我跟林月雲聯絡，12月初林月雲跟我約在陽信銀行前見面，我把我要另外成立公司的事情跟林月雲講，表示我需要3,600萬元資金，請她幫忙，她就跟我進去陽信銀行開戶，開戶後存摺、印章就由林月雲拿走，3,600 萬元的資金等於是向林月雲借的」、「（你剛才說你跟林月雲在陽信銀行見面時，你有跟林月雲說你要設立公司的事情？）是的，我說我要成立鍍鋅公司，需要資金，我們的資金本預定要3,600 萬元，林月雲當場問我為什麼需要這麼多資金，我說我們的鍍鋅成本很高」、「（依你所述，林月雲知道那個錢是要拿來作為設立登記公司驗資用的？）她知不知道，我不能分辨，但我有把實際情形告訴她」、」（你有跟林月雲說新設立公司就是你借錢的目的？）是的」等語（院二卷第134、138至139頁），表明於借款前已告知林月雲，借款目的即為設立鴻益達公司。

②被告林月雲於審判中亦供稱：歐相木開戶後確實將「鴻益達公司籌備處帳戶」及「歐相木帳戶」之存摺及印鑑章交給我保管，這是一種消極的保障方法（院二卷第180、194頁）。

參照林月雲於99年12月3 日使用上述帳戶將3,600 萬元資金匯入「鴻益達公司籌備處帳戶」，事隔二日即於99年12月6日使用上述帳戶將3,600 萬元匯回林月雲自己帳戶，實際僅借款不到3 日，並收取2 日利息，林月雲亦承認只是以上述方式製造資金證明供歐相木使用等情，均如前述。

而歐相木證稱於借款前已向林月雲告知借款目的在於設立鴻益達公司，且歐相木交給林月雲之帳戶又明確記載戶名為「鴻益達公司籌備處」，林月雲於審判中更供稱：「如果有『籌備處』三個字就是新設立公司」等語（院二卷第194 頁），更足以證明林月雲於同意借款3,600 萬元時，明知歐相木是為申請鴻益達公司設立登記驗資之用，因而先將3,600 萬元匯入「歐相木帳戶」，再轉匯「鴻益達公司籌備處帳戶」，充作歐相木將設立資本額3,600 萬元繳給鴻益達公司而收足股款之資金證明，足見林月雲具有違反公司法第9條第1項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」，及其後利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果、使公務員登載不實之犯意聯絡甚明。

林月雲所辯「歐相木只有向我表示要擴廠需要資金，我不知道歐相木借款是為了申請鴻益達公司設立登記驗資之用，而需要製造資金證明」云云，不僅與證人歐相木上述證詞不符，更與存摺戶名明確記載「公司籌備處」及其匯款方式不合，違背常情及經驗法則，而不足採信。

⑷被告林月雲於審判中辯稱：所收利息僅5 萬6,000 元，而非5 萬7,600 元這麼多云云；

辯護人則稱：證人歐相木於審判證稱「利息交給林月雲」，與先前所稱「交給陳阿金」不符。

然而證人歐相木於審判中已說明：當時我罹患嚴重憂鬱症，一時想不起來，後來回去後想了想，再看了既有資料，才想到付給林月雲的是利息，付給陳阿金的是代書費等語（院二卷第146 頁），核與證人陳阿金於審判中證述相符（同上卷第167 頁），並有高雄榮民總醫院診斷證明書為證（同卷第219 頁），尚屬合理而堪採信。

而被告林月雲於調詢時已供稱：「以我每借出100 萬元，就一天收800 元的利息，借1,000 萬元，就一天收8,000 元的利息計算，本次3,600 萬元的借貸，我可以收取8 萬6,400 元，但是我通常都只會收2 天的利息，所以我實際上應該只有收5 萬7,600 元」等語（偵三卷第49頁背面），已列出計算基礎公式，顯然較精確可採，事後翻供改稱僅收利息5 萬6,000 元，則屬避重就輕之詞，尚難採信。

⑸被告林月雲雖另辯稱：我是在101 年因另案接受司法機關調查後，才知道借錢給別人的公司驗資是違反公司法的，所以我在99年間借錢給鴻益達公司時，不知道這是錯誤的，應該沒有犯意云云。

然而，刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑」。

所謂「不知法律」是指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言（最高法院102 年度台上字第297 號判決意旨參照）。

證人陳阿金於審判中證稱：「我跟林月雲說需要資金，林月雲就應該知道是要設立公司」、「因為在我們業界，客戶有資金需求就打電話給林月雲，林月雲就知道了，是業界介紹說找林月雲就對了」、「我在調查局所說『林月雲應該跟我算是同業，她在我們記帳業圈很有名』，就是在記帳業圈有客戶要設立公司而資金不足時，找林月雲就可以提供資金讓客戶驗資」等語（院二卷第162 頁），足見林月雲經營民間借貸，出借資金供申請設立公司登記驗資之用，乃記帳業界知名金主。

且在本案以前，林月雲曾於93年6 月間、99年7 月間、99年8 月間，多次借款200 萬元、300 萬元乃至500 萬元，以同上方式提供資金證明供申請設立公司者驗資之用，雖然遲於102 年、104 年、105 年間，始經法院判處罪刑（本院101 年度訴字第1051號、103 年度訴字第835 號、103 年度訴字第848 號等刑事判決參照，本院107 年度訴字第811 號卷㈠【下稱院一卷】第49至75、79至89、95至117 頁），更足以佐證證人陳阿金所述屬實。

而公司法有關公司資本須由股東實際繳納等規定，乃為確保公司資本充足而非空殼公司，以保障交易廠商或消費者權益，本不待熟諳法律，縱使一般生活知識經驗之人均有所知悉之常識。

倘若公司應收之股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足，不僅欺騙主管機關，致無法落實查核管理，且公司既無實際資本，交易相對人（廠商、消費者等）更隨時處於遭倒帳、無法獲得商品服務或損害賠償之風險。

因此，借款供他人申請設立公司之驗資行為，實具有破壞公司治理、交易安全等惡性，不符刑法第16條所稱之「不知法律」，不僅不得免除刑事責任，按其情節亦不應減輕其刑。

被告此部分所辯，於法不合，亦不足採認。

㈢綜合以上說明，本案事證已臻明確，被告歐相木、陳阿金、林月雲上述犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。

二、所犯罪名及罪數：㈠刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑」。

凡以自己犯罪之意思而參與，而在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，不必每一階段均參與，只須分擔犯罪行為之一部分，即應對全部發生之結果共同負責。

且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，全體已形成一個犯罪共同體，彼此間相互利用，以自己及共犯各自分擔之行為互為補充，完成共同之犯罪目的，因此不僅須就自己實行之行為負責，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

被告歐相木為鴻益達公司負責人，屬商業會計法第4條所稱之商業負責人。

被告陳阿金、林月雲雖不具上述身分關係，但其三人在本案之不同階段，已明知鴻益達公司設立資本額3,600 萬元，股東均未實際繳納股款，欲以申請文件表明收足，供主管機關查驗，以申請設立登記，仍共同以參與犯罪之意思聯絡，各自分擔一部分犯罪行為，而達成上述犯罪目的，全體已形成一個犯罪共同體，均屬共同正犯，應就全部犯罪共同負責。

㈡核被告歐相木、陳阿金、林月雲三人所為，均觸犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。

被告陳阿金、林月雲雖不具鴻益達公司負責人身分，但其二人與被告歐相木就上述犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1項規定，論以共同正犯，且因陳阿金、林月雲參與情節非輕，不予減輕其刑（刑法第31條第2項後段）。

又利用不知情之陳鶯華匯款、不知情之會計師曾喜仁出具查核報告書，均屬間接正犯。

被告三人以申請文件表明收足股款之一行為，而觸犯上述三罪名，屬刑法第55條所定之想像競合犯，應從其中法定刑較重之公司法第9條第1項前段未繳納股款一罪處斷。

三、量刑：爰審酌被告歐相木、陳阿金、林月雲三人均明知鴻益達公司未實際收足股款，利用上述分工，製作金額高達3,600 萬元之資金證明，使財務報表發生不實之結果，以申請文件表明收足股款，規避公司法所規定之資本原則，足生損害於主管機關對於公司申請設立登記查核管理之正確性，惡性及情節均非輕微，歐相木籌設鴻益達公司並為公司負責人，陳阿金介紹金主並利用記帳專業參與申請設立登記，林月雲則貪圖利息而出借資金，犯罪主導地位及參與程度以歐相木最高、陳阿金居次、林月雲較低，刑度應依序由重到輕；

兼衡被告歐相木、陳阿金坦承犯行，犯後態度較佳，歐相木無前科、碩士畢業、現已退休，罹有憂鬱症、糖尿病、白內障等疾病，陳阿金無前科、高職畢業、職業為記帳士，林月雲於本次犯行前尚無犯罪紀錄、學歷高職畢業、無業，及其三人犯罪之動機、手段、犯罪所生危害、違反義務程度、犯後態度、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就林月雲部分，諭知易科罰金之折算標準。

四、宣告緩刑（歐相木、陳阿金部分）：被告歐相木、陳阿金均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，急於籌設鴻益達公司，致犯本案，公司資本額於事後已由股東陸續繳納，並經股東兼董事許榮昌告發本案，被告二人坦認犯行，頗見悔意。

歐相木年近七旬，罹患憂鬱症、糖尿病、白內障等疾病，其配偶曾經罹癌，另領有中度身心障礙證明，夫妻二人健康欠佳，皆有診斷證明書、身心障礙證明為憑。

陳阿金亦已66歲，本案收取代辦費1 萬元，獲利相對輕微，經過此次偵查、審判及科刑判決之教訓，再附加向公庫支付相當金額及法治教育之條件，應能知所警惕，而不再犯。

本院因認對其二人所宣告之刑，以暫不執刑為適當，各宣告緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並依情節輕重，分別命二人向公庫支付一定金額及接受法治教育，作為緩刑之負擔。

至於被告林月雲則因另有其他犯罪前科，不符緩刑規定，附此敘明。

五、沒收：㈠被告三人行為後，刑法關於沒收之規定，雖曾於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日施行。

然而刑法第2條第2項既規定：「沒收，適用裁判時之法律」，本案關於沒收部分，即應適用修正後即現行刑法之相關規定。

㈡被告陳阿金於本案收取代辦費用1 萬元、被告林月雲則收取利息5 萬7,600 元，雖然均未扣案，但為澈底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官張雅婷到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 陳俊宏
法 官 林柏壽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並敘述具體理由。
未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（附繕本）「請勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
書記官 謝彥君
附錄論罪科刑法條：
公司法第9條第1項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。