臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,816,20190320,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第816號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 歐忠豪


指定辯護人 方勝新律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第17589號）及移送併辦（107年度偵字第19520號），本院判決如下：

主 文

歐忠豪犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1所示之手槍壹支（含彈匣參個）及如附表編號2所示之子彈參顆沒收。

事 實

一、歐忠豪明知具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經許可，不得寄藏，仍未經許可而基於寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國107年2月上旬某日，在位於高雄市楠梓區之台糖量販店前，收受陳長生所交付用以抵押之如附表編號1所示改造手槍1支（含彈匣3個）、附表編號2所示具殺傷力非制式子彈5顆而受託寄藏之。

嗣因陳長生遭警查獲，供述其上開槍彈去處，為警於同年7月16日17時12分許，持臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）核發之搜索票，至其位於高雄市三民區之住處（地址詳卷）執行搜索，並扣得如附表所示之槍彈，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（參本院訴字卷第67頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告歐忠豪於警詢、偵訊及本院審理中坦認不諱（參警一卷第7、21至22頁、偵一卷第52頁、偵三卷第23至24頁、本院訴字卷第59、101至102頁），與證人陳長生於警詢中所述相符（參警一卷第25至26頁），並有橋頭地院107年度聲搜字第333號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及查扣證物照片5張在卷可憑（參警一卷第43至55頁）；

又扣案如附表所示槍彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，其鑑定結果認附表編號1所示改造槍枝1支、附表編號2所示非制式子彈5顆均有殺傷力（個別鑑定結果詳如附表編號1、2「說明」欄所示）一節，有刑事局107年08月28日刑鑑字第1070077293號鑑定書1份暨鑑定物品照片附卷可參（見警一卷第41至42頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定。

而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此持有係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪，最高法院74年台上字第3400號判例意旨可資參照。

至於寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，此觀最高法院95年度台上字第3978號、97年度台上字第2334號判決意旨可明。

又寄藏槍枝子彈之罪雖屬即成犯，但寄藏後之持有行為，須至其寄藏行為終了後始結束，故雖持有為寄藏之當然結果，不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。

此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同，最高法院93年度台上字第2253號判決意旨可供參照。

至非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，最高法院82年度台上字第5303號、92年度台上字第2121號判決意旨可資參照。

㈡則被告歐忠豪於107年2月上旬某日起，因陳長生用如附表所示槍、彈為其債務作抵而受託寄藏上開槍彈，迄於107年7月16日遭警查獲等節，已如前述，依證人陳長生於警詢時所證，其係將本案槍彈借予被告等語（參警卷第20頁），與被告於警詢、偵訊及本院審理中所稱：因證人陳長生向其借新臺幣（下同）5萬元，故將本案槍彈抵押在我這邊，我是希望他還錢，槍在我這邊也沒什麼用，我只是幫他代保管等語（參警一卷第7、21至22頁、偵一卷第52頁、偵三卷第23至24頁、本院訴字卷第59、101至102頁）相符，可認被告係為他人占有本案之槍彈，而非為自己占有。

故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（下稱非法寄藏槍枝罪）及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。

起訴意旨認被告係犯非法持有槍枝、子彈罪，容有誤會，惟因持有與寄藏皆屬同一條項，自不生變更起訴法條之問題。

另被告寄藏具殺傷力手槍、子彈本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，均不另論罪。

其未經許可，同時寄藏如附表編號2所示具有殺傷力之子彈共5顆，屬一非法寄藏子彈罪。

又其未經許可，同時寄藏如附表編號1、2所示之扣案槍枝、子彈，係以一寄藏行為同時觸犯上開非法寄藏槍枝罪及非法寄藏子彈罪，係屬想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏槍枝罪處斷。

另臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併辦部分（107年度偵字第19520號），經核與本件公訴意旨所認被告涉及犯罪事實相同，為事實上同一案件，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

四、科刑㈠累犯之裁量⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項固有規定。

上開規定雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，此觀司法院釋字第775號解釋文意旨可明。

又依釋字第775號解釋，除責成權責機關於解釋公布之日（即108年2月22日）起2年內應依該解釋意旨修正前揭法規外，並宣告於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

⒉至就裁量之因素，考量到累犯加重刑罰之規定，其理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有加重刑罰之必要（參刑法第47條第1項之立法理由及釋字第775號解釋理由書）。

惟此部分同應審酌構成累犯之前案犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯罪之主客觀情狀，方能判定行為人於犯後案時，確實係具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，方能認就後案之刑度有加重之必要。

簡而言之，若前案與後案之罪質相同或相類、且後案之犯罪無特別情狀，或可認為有上開加重最低本刑刑罰必要性。

惟若前後案均為施用毒品之犯行，考量到施用毒品本身係因行為人無法完全戒癮所致，雖因此導致其對刑罰反應力薄弱，然究其行為本質尚難認行為人具特別惡性，故即使為同一罪質，尚難認有符合上開必要性之要件，即使構成累犯，經裁量後應認不應因此加重最低本刑。

⒊經查，被告前因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑2月確定，而於105年1月8日執行完畢一節，有被告之前案紀錄表在卷可稽（參訴字卷第20頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯，惟上開構成累犯之罪質與被告於本案所犯之罪質不同，依前揭說明，經本院裁量後，難認符合應加重刑罰之必要性，不予加重其最低本刑。

㈡至辯護人雖以：被告已坦承犯行，其學經歷為高職畢業，收入不高、經濟狀況勉持，所犯前案係因施用毒品，而無持有槍械之前科紀錄，且本案僅係代為保管，被告沒有使用槍彈之故意，亦無使用該槍彈，如予宣告法定最低度刑期，有情輕法重之虞，請依刑法第59條規定減輕其刑等語為被告辯護。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

前述酌減其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為情堪憫恕，即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

本件被告寄藏具有殺傷力之改造手槍1枝及非制式子彈5顆，對於社會大眾具高度危險性，依其犯罪情狀以觀，客觀上並無足以引起一般同情，認即使宣告法定最度刑度，猶嫌過重之情形，辯護人前揭主張，僅可為前揭認定處斷刑時認無須依累犯加重最低本刑、以及量刑時從輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌減其刑之理由，爰不另依該規定酌減其刑。

㈢爰審酌被告無視政府管制槍枝、子彈之政策，猶非法寄藏本案槍彈，所為對於他人之身體、生命及社會治安造成潛在之危險與不安，實值譴責；

另考量被告本案寄藏槍彈之時間非長且未持之犯罪，犯罪情節較擁槍犯案之行為人輕微；

再衡以被告於本院審理中自承高職畢業之智識程度、受僱在夜市牛排館工作、月收入約1萬多元左右之經濟狀況（見訴字卷第102頁），及坦認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併參酌前開犯罪情狀，就罰金刑部分諭知如主文所示易服勞役之折算標準。

五、沒收部分：查扣案如附表編號1所示改造手槍1支及同表編號2所示之3顆非制式子彈，均具有殺傷力，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

至編號2所示經試射具殺傷力子彈2顆，已喪失子彈之效用，非屬違禁物，不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張媛舒提起公訴及檢察官李美金移送併辦，檢察官丁亦慧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋

法 官 林英奇

法 官 李怡蓉

附表：
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│編│名稱          │說明                        │沒收與否之理由及依據│
│號│              │                            │                    │
├─┼───────┼──────────────┼──────────┤
│1 │改造手槍1支（ │改造手槍，由仿半自動手槍製造│違禁物，依刑法第38條│
│  │槍枝管制編號：│之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│第1項規定，宣告沒收 │
│  │0000000000，含│，擊發功能正常，可供擊發適用│。                  │
│  │彈匣3個）     │子彈使用，認具殺傷力        │                    │
├─┼───────┼──────────────┼──────────┤
│2 │非制式子彈5顆 │係非制式子彈，由金屬彈殼組合│所餘3顆子彈屬違禁物 │
│  │              │直徑約8.9±0.5mm金屬彈頭而成│，依刑法第38條第1項 │
│  │              │，採樣2顆試射，均可擊發，認 │規定宣告沒收。      │
│  │              │具殺傷力。                  ├──────────┤
│  │              │                            │已試射者均已失子彈之│
│  │              │                            │結構及效能，非屬違禁│
│  │              │                            │物，不予宣告沒收。  │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 胡孝琪
本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝（其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。