臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,843,20190329,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第843號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 梁盈竣


義務辯護人 黃暘勛律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9588號、107年度毒偵字第1962號、107年度毒偵字第2424號、107年度偵字第12657號），本院判決如下：

主 文

梁盈竣犯如附表一所示之罪，共柒罪，各處如附表一所示之刑及沒收。

又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。

扣案如附表二編號6、7之物沒收銷燬；

扣案如附表二編號1、4、5所示之物沒收。

應執行有期徒刑玖年陸月。

事 實

一、梁盈竣明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號1至7所示時間，在其位於高雄市○○區○○○○○街00號住處，以附表一編號1至7所示之方式及價格，販賣如附表一編號1至7所示數量之海洛因與洪文國等人。

二、梁盈竣前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經依本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於民國92年11月4日執行完畢，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1009號為不起訴處分。

又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8月確定。

詎仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月15日凌晨4時許，在上址住處，同時以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因、以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日11時45分許，經員警持本院核發之搜索票至上址搜索，扣得附表二所示之物，並採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查檢察官、被告梁盈竣及其辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院107年度訴字第843號卷（下稱本院卷）第67、169頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。

貳、實體方面

一、得心證之理由：訊據被告就事實欄一、二所示事實於偵查及審理中均坦承不諱（見內政部警政署高雄港務警察總隊高港警刑字0000000000號卷（下稱警一卷）第3-13頁、臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第9588號卷（下稱偵一卷）第39-42頁），核與證人洪文國（見內政部警政署高雄港務警察總隊高港警刑字第0000000000號卷（下稱警四卷）第55-62頁、臺灣高雄地方檢察署107年度他字第2245號卷第99頁）、證人張金福（見警四卷第71-78頁、偵一卷第121-122頁）、證人盧美月（見警一卷第31-37頁、偵一卷第37-39頁）之證述相符，並有被告持有門號0000000000號與洪文國使用號碼00-0000000號市話、與張金福持用門號0000000000號、與盧美月持有門號0000000000號之通訊監察譯文、嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院107年5月25日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：00000000）（被告之尿液檢驗結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應）可稽（見警一卷第43、58頁、內政部警政署高雄港務警察總隊高港警刑字0000000000號卷（下稱警三卷）第48頁、警四卷第68、84頁），且扣得附表二所示之物，此有高雄港務警察總隊刑事警察搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片及搜索現場照片可稽（見警一卷第48-52、69-74頁），又附表二編號6、7所示之物分別檢出含有第一級毒品海洛因成分、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年6月8日調科壹字第10723014570號鑑定書及高雄市立凱旋醫院107年6月14日高市凱醫驗字第53822號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見偵一卷第125頁、警四卷第98-1頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

又被告於本院陳稱：我賣毒品給洪文國、張金福、盧美月確實有賺錢，但賺多少不知道等語（見本院卷第65頁），而被告與本案購毒者均無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足徵被告自承有獲利之情為可採，是以，堪信被告係出於營利意圖而分別為附表一編號1至7所示犯行。

綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄一、二所示販賣第一級毒品7次、施用第一級毒品、第二級毒品1次之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品，不得販賣或施用。

被告前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經依本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年11月4日執行完畢，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1009號為不起訴處分。

又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，既曾再犯施用毒品，已非屬毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「5年後再犯」情形，依同條例第23條之規定，自應追訴處罰。

（二）核被告就事實欄一（即附表一編號1至7）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；

被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告販賣、施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，依刑法第55條，從一重論以施用第一級毒品罪。

被告所犯販賣第一級毒品犯行7次、施用第一級毒品1次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（三）刑之減輕事由： 1、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查被告於本案查獲時，雖有於107年5月15日警詢筆錄時供出毒品來源為「小惠」，然內政部警政署高雄港務局警察總隊107年12月19日高港警刑字第1079911404號函覆本案無從因被告供述而查獲綽號「小惠」之女子等語（見本院卷第101頁），是以，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用。

2、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就事實欄一（即附表一）所示販賣海洛因犯行7次，均有於偵查及審判中自白，業經本院敘述如上，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。

3、被告之辯護人為被告之利益，就其販賣第一級毒品犯行請求適用刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第65頁），按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。

查被告如附表一編號1至7所示販賣海洛因之交易對象僅3人，交易金額分別為新臺幣（下同）1,000元至3,000元不等，交易之數量有限，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其犯罪情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑即死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，揆諸上揭說明，被告如附表一所示販賣第一級毒品犯行，犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，本院認縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑為有期徒刑15年以上之刑的最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命有害於人體，竟仍販賣或施用，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響；

及被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，且曾因施用一級毒品經本院判決有罪確定，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第一級毒品犯行，所為均屬不該；

惟審酌被告販賣毒品之次數、交易之對象暨交易數量，犯罪危害尚非重大，已如上述，及參被告犯罪後坦承犯行之犯後態度，另兼衡被告之品行（參酌前科表）、自陳高職肄業之智識程度、目前無業之經濟狀況（見本院卷第183頁）、罹患淋巴瘤合併腦轉移，現屬保外就醫脫逃出監之情狀（有診斷證明書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，見本院卷第81、161頁），分別量處如附表一「宣告刑」欄及主文所示之刑。

（五）按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定可資參照）。

本院審酌被告販賣毒品犯行之次數為7次、販賣對象為3人，上開犯罪行為時間均集中在107年3月23日至同年4月15日間，且販賣毒品手法類似、販賣毒品之種類為1種、另施用毒品1次，爰就被告所處事實欄一（即附表一）、二所示犯行定應執行刑如主文所示。

三、沒收：

（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案如附表二編號6、7所示之物，經送高雄市立凱旋醫院、法務部調查局鑑定，認分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，業如上述，及參被告陳稱：扣案的海洛因跟甲基安非他命是我吃剩的等語（見本院卷第65頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告所犯施用毒品罪項下諭知沒收銷燬。

至包裝上開毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

（二）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明文。

查被告為附表一所示犯行時，有使用如附表二編號2所示插有門號0000000000號之手機與洪文國、張金福及盧美月通話，有通訊監察譯文可稽，已如上述，足認附表二編號2所示之物為被告為附表一所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一所示各罪項下諭知沒收；

扣案如附表二編號3所示之物係被告所有，係供或預備分裝第一級毒品販售所用，據被告供明在卷（見本院卷第67頁）、扣案如附表二編號1、4、5所示之物係被告所有，且據被告陳稱：電子磅秤是我拿東西（毒品）回來時候秤重的，賣的時候沒有用，因為是朋友，我大概估量的。

玻璃球吸食器、塑膠剷管是我吸食毒品時使用的等語（見本院卷第65、67頁），是認係供施用毒品所用，均應依刑法第38條第2項前段於被告所犯各罪項下諭知沒收。

（三）被告如附表一編號1至5販賣毒品之所得為1,000元、附表一編號6、7販賣毒品之所得為3,000元，業經被告供承在卷（見本院卷第65頁），核與證人洪文國、張金福、盧美月證述內容相符（見警四卷第55-62、71-78頁、警一卷第31-37頁），堪以認定，上開犯罪所得雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於各該販賣毒品罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 吳俞玲
法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 駱青樺
附表一：
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│編│購毒者│交易時間│交易地點│   交易方式     │宣告刑              │
│號│      │        │        │                │                    │
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│1 │洪文國│107年3月│高雄市小│洪文國以號碼07-8│梁盈竣販賣第一級毒品│
│  │      │23日9時 │港區高坪│218518號市話與梁│，處有期徒刑柒年捌月│
│  │      │6分後某 │二十六街│盈竣使用之門號09│。扣案如附表二編號2 │
│  │      │時許    │51號梁盈│00000000號手機聯│、3所示之物沒收。未 │
│  │      │        │竣住處  │絡後，在左列地點│扣案之犯罪所得新臺幣│
│  │      │        │        │向梁盈竣購買重量│壹仟元沒收，於全部或│
│  │      │        │        │不詳、價值1,000 │一部不能沒收或不宜執│
│  │      │        │        │元之海洛因而完成│行沒收時，追徵其價額│
│  │      │        │        │交易。          │。                  │
├─┼───┼────┼────┼────────┼──────────┤
│2 │洪文國│107年3月│同上    │洪文國以號碼07-8│梁盈竣販賣第一級毒品│
│  │      │25日8時 │        │218518號市話與梁│，處有期徒刑柒年捌月│
│  │      │41分後某│        │盈竣使用之門號09│。扣案如附表二編號2 │
│  │      │時許    │        │00000000號手機聯│、3所示之物沒收。未 │
│  │      │        │        │絡後，在左列地點│扣案之犯罪所得新臺幣│
│  │      │        │        │向梁盈竣購買重量│壹仟元沒收，於全部或│
│  │      │        │        │不詳、價值1,000 │一部不能沒收或不宜執│
│  │      │        │        │元之海洛因而完成│行沒收時，追徵其價額│
│  │      │        │        │交易。          │。                  │
├─┼───┼────┼────┼────────┼──────────┤
│3 │洪文國│107年3月│同上    │洪文國以號碼07-8│梁盈竣販賣第一級毒品│
│  │      │26日9時 │        │218518號市話與梁│，處有期徒刑柒年捌月│
│  │      │8分後某 │        │盈竣使用之門號09│。扣案如附表二編號2 │
│  │      │時許    │        │00000000號手機聯│、3所示之物沒收。未 │
│  │      │        │        │絡後，在左列地點│扣案之犯罪所得新臺幣│
│  │      │        │        │向梁盈竣購買重量│壹仟元沒收，於全部或│
│  │      │        │        │不詳、價值1,000 │一部不能沒收或不宜執│
│  │      │        │        │元之海洛因而完成│行沒收時，追徵其價額│
│  │      │        │        │交易。          │。                  │
├─┼───┼────┼────┼────────┼──────────┤
│4 │張金福│107年4月│同上    │張金福以門號0907│梁盈竣販賣第一級毒品│
│  │      │1日14時1│        │943375號手機與梁│，處有期徒刑柒年捌月│
│  │      │分後某時│        │盈竣使用之門號09│。扣案如附表二編號2 │
│  │      │許      │        │00000000號手機聯│、3所示之物沒收。未 │
│  │      │        │        │絡後，在左列地點│扣案之犯罪所得新臺幣│
│  │      │        │        │向梁盈竣購買重量│壹仟元沒收，於全部或│
│  │      │        │        │不詳、價值1,000 │一部不能沒收或不宜執│
│  │      │        │        │元之海洛因而完成│行沒收時，追徵其價額│
│  │      │        │        │交易。          │。                  │
├─┼───┼────┼────┼────────┼──────────┤
│5 │張金福│107年4月│同上    │張金福以門號0907│梁盈竣販賣第一級毒品│
│  │      │6日7時46│        │943375號手機與梁│，處有期徒刑柒年捌月│
│  │      │分後某時│        │盈竣使用之門號09│。扣案如附表二編號2 │
│  │      │許      │        │00000000號手機聯│、3所示之物沒收。未 │
│  │      │        │        │絡後，在左列地點│扣案之犯罪所得新臺幣│
│  │      │        │        │向梁盈竣購買重量│壹仟元沒收，於全部或│
│  │      │        │        │不詳、價值1,000 │一部不能沒收或不宜執│
│  │      │        │        │元之海洛因而完成│行沒收時，追徵其價額│
│  │      │        │        │交易。          │。                  │
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│6 │盧美月│107年4月│同上    │盧美月以門號0989│梁盈竣販賣第一級毒品│
│  │      │8日12時 │        │301701號手機與梁│，處有期徒刑捌年。扣│
│  │      │19分後某│        │盈竣使用之門號09│案如附表二編號2、3所│
│  │      │時許    │        │00000000號手機聯│示之物沒收。未扣案之│
│  │      │        │        │絡後，在左列地點│犯罪所得新臺幣參仟元│
│  │      │        │        │向梁盈竣購買重量│沒收，於全部或一部不│
│  │      │        │        │約0.6公克、價值 │能沒收或不宜執行沒收│
│  │      │        │        │3,000元之海洛因 │時，追徵其價額。    │
│  │      │        │        │而完成交易。    │                    │
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│7 │盧美月│107年4月│同上    │盧美月以門號0989│梁盈竣販賣第一級毒品│
│  │      │15日20時│        │301701號手機與梁│，處有期徒刑捌年。扣│
│  │      │27分後某│        │盈竣使用之門號09│案如附表二編號2、3所│
│  │      │時許    │        │00000000號手機聯│示之物沒收。未扣案之│
│  │      │        │        │絡後，在左列地點│犯罪所得新臺幣參仟元│
│  │      │        │        │向梁盈竣購買重量│沒收，於全部或一部不│
│  │      │        │        │約0.6公克、價值 │能沒收或不宜執行沒收│
│  │      │        │        │3,000元之海洛因 │時，追徵其價額。    │
│  │      │        │        │而完成交易。    │                    │
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附表二：
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│編│物品名稱數量            │備註                                  │
│號│                        │                                      │
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│執行時間：107年5月15日；執行處所：高雄市○○區○○○○○街00號      │
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│1 │電子磅秤1台             │依刑法第38條第2項前段規定沒收         │
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│2 │SONY ERICSSON行動電話（ │依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 │
│  │門號：0000000000、序號：│                                      │
│  │000000000000000）1支    │                                      │
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│3 │空夾鏈袋1包             │依刑法第38條第2項前段規定沒收         │
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│4 │塑膠剷管1支             │                                      │
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│5 │玻璃吸食器1支           │                                      │
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│6 │海洛因4包               │均檢出含有第一級毒品海洛因成分（見偵一│
│  │                        │卷第125頁），依毒品危害防制條例第18條 │
│  │                        │第1項規定沒收銷燬。                   │
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│7 │安非他命1包             │檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（見│
│  │                        │警四卷第98-1頁），依毒品危害防制條例第│
│  │                        │18條第1項規定沒收銷燬。               │
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附錄本判決論罪科刑之法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第10條第1、2項》
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。