臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,845,20190314,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第845號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 莊金翰


選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1203號），本院判決如下：

主 文

莊金翰犯販賣第三級毒品未遂罪，共貳罪，分別處有期徒刑貳年肆月、貳年貳月；

又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月；

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。

販賣第三級毒品罪部分（含既、未遂罪），應執行有期徒刑肆年肆月。

扣案如附表一、二所示之物，均沒收；

未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、莊金翰明知販賣、轉讓下開毒品及偽藥均為法所嚴禁之行為，竟分別為下列犯行：㈠基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年6 月中旬某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）約1 萬5000元至2萬元之價格，向姓名年籍不詳之人，販入種類、數量如附表一編號1 至3 所示之第三級毒品，再以自製品牌圖案之鋼模印製包裝袋，在其高雄市○○區○○路000 巷00號15樓租屋處，將上開第三級毒品混以咖啡粉，填入包裝袋內分裝成毒品咖啡包，欲以每包400 元之價格伺機向他人兜售，然均尚未賣出而未遂。

㈡又基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於106 年7 月中旬某日，在高雄市○○區○○路000 號「千葉火鍋」店外，以每顆40元之價格，向姓名年籍不詳，綽號「胖西西」之成年女子，販入第三級毒品芬納西泮200 顆（經警扣得其中如附表一編號4 所示之190 顆），欲以每顆45元之價格伺機向他人兜售，然均尚未賣出而未遂。

㈢再基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於106 年7 月間某日，在高雄市○○區○○路000 號「一心釣蝦場」，以1000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 小包予李秉育既遂。

㈣另基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於106 年7 月間某日，在高雄市○○區○○路000 號「丹丹漢堡」，無償提供愷他命1 小包予李秉育而轉讓之。

㈤嗣警方於106 年12月18日持搜索票，前往莊金翰上址租屋處執行搜索，當場扣得莊金翰所有如附表一編號1 至4 所示之第三級毒品、如附表二所示用以摻入及分裝本案毒品咖啡包以供販賣毒品所用之物，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。

至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告莊金翰於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購買、受讓愷他命之人李秉育之證述相符，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物清單及照片在卷可稽，復有如附表一編號1 至4 所示毒品、如附表二所示之物扣案足憑。

至上開扣案毒品經送驗結果，確均檢出如附表一編號1 至4 所示種類、數量之第三級毒品成分無訛，有內政部警政署刑事警察局107 年4 月17日刑鑑字第1070006734號鑑定書、高雄市立凱旋醫院107 年6 月11日高市凱醫驗字第53693 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份（偵卷第153 、155 至159 頁）在卷可證，是被告上開自白，核與前揭事證相符，可資採為認定事實之依據。

復據被告自承：我賣毒品是想賺錢而已等語（偵卷第13頁），足認被告具有藉販賣毒品以牟利之營利意圖甚明。

㈡至被告就上開販入之第三級毒品芬納西泮200 顆，雖曾供稱：我已經販售10顆了，客人一次買2 顆，我賣90元，從中賺10元（警卷第13頁）、我已經賣給2 、3 個人（偵卷第11頁）等語，惟關於此部分有無販賣既遂之事實，除被告自白外，尚乏其他證據可資佐證，依刑事訴訟法第156條第2項規定及罪疑唯輕原則，不能遽認被告確已賣出芬納西泮10顆，僅能認定被告意圖營利而販入上開芬納西泮200 顆後，均尚未賣出，並為警扣得其中190 顆之事實，附此敘明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。

換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣罪處斷。

是販賣毒品者，如係意圖營利而販入毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販賣毒品未遂罪。

又按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦經行政院公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，倘非屬合法製造之愷他命，概屬藥事法第20條所規定之偽藥，而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而104 年12月2 日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

㈡揆諸上開說明，被告於上開事實㈠、㈡均意圖營利而販入第三級毒品，未及賣出即為警查獲，均應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；

於上開事實㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

上開事實㈣所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

被告於上開事實㈠持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告於上開事實㈡至㈣為遂其各該犯行而持有之各第三級毒品，並無證據足認已達純質淨重20公克以上，該部分持有行為並無刑罰規定，本不為罪，即無與各所涉販賣毒品或轉讓偽藥行為成立吸收關係，認持有不另論罪之問題，附此敘明。

又被告所犯上開4 罪間，時間、地點各不相同，並無時、空密接不可分之關係，尤其於上開事實㈠、㈡係分別向不同人販入第三級毒品，更徵係基於不同犯意所為，是被告所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

辯護人主張上開事實㈠、㈡均販入第三級毒品，販入時間相距不遠，應論以接續犯一節，尚無可採。

㈢刑之加重減輕事由1.偵、審自白減輕：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就上開事實㈠至㈢所涉毒品罪之犯行，均減輕其刑。

至被告就上開事實㈣轉讓愷他命行為，雖因優先適用藥事法第83條第1項論罪，基於法律整體適用不得割裂原則，導致不再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照），惟被告就此部分行為既仍於偵查及審判中始終坦承犯行悔過，並因此節約司法資源，仍與上開減刑規定之立法目的相合，本院自仍應考量上開情狀，資為對被告在原法定刑內從輕量刑之依據，附此敘明。

2.未遂犯減輕：被告於上開事實㈠、㈡，各著手實施販入行為但未發生結果，均應依刑法第25條之規定，論以未遂犯，再按既遂犯之刑度，遞減輕其刑。

3.至被告雖供稱其愷他命毒品之來源係「陳計綸」，惟經警方調查結果，陳計綸否認為被告之毒品上游，偵查機關並未因其供述而查獲陳計綸涉犯毒品案件之不法事證等情，有高雄市政府警察局苓雅分局108 年1 月14日函文檢送之調查報告1 份（見本院卷第95至107 頁）在卷可稽，是本案未能查得被告所供稱之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

4.又辯護人雖稱被告行為時僅20歲，犯後坦承犯行，已知悔悟，被告父親已退休，母親從事約僱人員工作且為身障人士，請求減輕其刑等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。

本院審酌被告於本案為多次販賣第三級毒品既、未遂及轉讓愷他命犯行（共4 罪），顯非單一、偶發性之犯罪，其對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重；

本院認被告本案犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，而被告所犯販賣毒品既、未遂之犯行經依上開減刑規定（遞）減輕後，其法定最低本刑分別為有期徒刑3 年6 月、1 年9 月以上，此法定刑度相較於被告犯罪情節，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形。

至於辯護人所述被告行為年紀、犯後態度、家庭生活狀況等情，本院認僅得作為法定刑內量刑之依據，無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人上開主張，尚難遽採。

㈣爰審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，其轉讓愷他命行為已有非是，復多次販入多種第三級毒品欲圖轉售，更進而販賣愷他命以牟利，均應譴責，其本案所涉第三級毒品之種類非少，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺；

惟念被告犯後始終坦承犯行，態度非惡，復考量其犯罪之動機、各次販入及賣出毒品之價格、數量，及轉讓偽藥之情節等因素，再斟以被告行為時年紀尚輕，於本院審理時自陳暨辯護人為其所述之智識程度與生活經濟狀況、於本案犯行前尚無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行尚可等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑。

又被告數次犯販賣第三級毒品既、未遂罪之行為（上開事實㈠至㈢），合於刑法第50條第1項規定得併合處罰之情形，綜衡被告犯上開數罪之期間、均為毒品犯罪之罪質、所涉毒品種類、數量、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如主文第一項所示，以資懲儆。

至被告所犯轉讓偽藥罪所處之刑（3 月），係屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定，本院尚不得逕與被告本案所犯上開他罪併合處罰之，惟被告得於本案判決確定後，依刑法第50條第2項規定另請求檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。

四、沒收部分㈠扣案如附表一編號1 至4 所示之物，均檢出第三級毒品成分，且為被告犯販賣第三級毒品未遂罪所持毒品等情，業經本院認定如前，核屬違禁物，其包裝袋則與該違禁物難以析離且無析離實益，爰均依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收如主文第二項所示。

至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。

㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表二所示之物，均係被告用以摻入及分裝本案毒品咖啡包以供販賣毒品所用之物等情，據被告供承在卷，而其中Phthalate 1 包（驗前淨重792.85公克）經檢驗後不含毒品成分，亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑（偵卷第157 頁），足徵被告所述該包輔料係用於摻入毒品以增重等語（偵卷第13頁）屬實，確屬供販賣毒品所用之物，爰依上開規定，均宣告沒收如主文第二項所示。

㈢被告上開販賣第三級毒品愷他命予李秉育所取得之1 千元價金，核屬其犯罪所得，雖未據扣案，應依刑法第38條之1第1 、3 項規定，諭知沒收如主文第二項所示，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣其餘扣案物（即起訴書附表編號15之膠原蛋白4 瓶及編號17之IPHONE手機1 支），並無事證顯示與被告本案犯行相關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官杜妍慧偵查起訴，檢察官陳文哲到庭實行公訴。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎

法 官 李貞瑩

法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 許弘杰
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編│物品名稱        │鑑定結果                      │
│號│                │                              │
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│  │紅褐色粉末1 包（│檢出第三級毒品「甲苯基乙基胺戊│
│1 │即起訴書附表編號│酮」、「甲苯基甲胺戊酮」成分（│
│  │13之物，驗前淨重│驗前純質淨重分別為28.59、12.43│
│  │124.32公克）    │公克）。                      │
├─┼────────┼───────────────┤
│  │白色粉末2 包（即│檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西│
│2 │起訴書附表編號11│酮」成分（驗前總純質淨重0.24公│
│  │之物，使用夾鍊袋│克）及微量第三級毒品「甲苯基甲│
│  │包裝，驗前總淨重│胺戊酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基│
│  │0.69公克）      │乙基胺戊酮」（量微無定量純質淨│
│  │                │重）成分                      │
├─┼────────┼───────────────┤
│3 │褐色及米白色混和│檢出第三級毒品「氯甲基卡西酮」│
│  │粉末3 包（即起訴│成分（驗前總純質淨重0.92公克）│
│  │書附表編號12之物│。                            │
│  │，使用印製「刮刮│                              │
│  │樂」字樣之金色包│                              │
│  │裝袋包裝，驗前總│                              │
│  │淨重11.59 公克）│                              │
├─┼────────┼───────────────┤
│4 │紅色鋁箔包錠劑  │檢出第三級毒品「芬納西泮」成分│
│  │190 顆（即起訴書│（無法定量純質淨重，驗後剩餘  │
│  │附表編號13之物）│187.5顆 ）                    │
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附表二：
┌───┬──────────────────────┐
│供本案│自製品牌咖啡包（響尾蛇分裝袋）15包、自製品牌│
│毒品犯│圖案鋼模（響尾蛇及刮刮樂圖案）2 片、封口機1 │
│罪所用│台、夾鍊袋1 批、電子秤12台、雀巢咖啡（計有5 │
│之物  │盒、3 袋、已拆封1 袋）、分裝瓶共計40個、摻入│
│      │毒品用以增重之輔料Phthalate （檢驗後認不含毒│
│      │品成分，驗前淨重792.85公克）1 包            │
└───┴──────────────────────┘