臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,848,20190322,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第848號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 王文賢




選任辯護人 張志堅律師（法律扶助）
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第17722 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。

又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年。

應執行有期徒刑捌年陸月。

事 實

一、甲○○意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國107年9 月17日18時許，在高雄市鼓山區沿海二路港務局停車場，持客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體安全之T字型鐵製起子（未扣案），插入停放該處、丁○○所有之車牌號碼000-000 號機車之鑰匙孔，發動後騎乘離去，以此方式竊取機車1 台。

二、甲○○因積欠地下錢莊債務需錢孔急，竟萌生歹念，意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於107 年9 月17日19時許，騎乘上開竊得之機車至高雄市三民區中原街與潼關街口，埋伏等候強盜目標，於同日19時40分許，甲○○見丙○○步行至該處取車，甲○○即至丙○○身旁，持客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體安全之T 字型鐵製起子（未扣案）對郭永居恫稱「快點把身上的錢拿出來，否則要你死」等語，郭永居表示沒錢，甲○○竟持T 字型鐵製起子朝丙○○刺擊，丙○○因此受有左手食指挫傷、左上臂2 處挫傷、左胸靠近腋下3 處挫傷，衣服亦遭刺破，丙○○欲持行動電話報警，甲○○立即搶走並砸毀丙○○之行動電話（毀損衣服、行動電話部分均未據告訴），復推倒且腳踹丙○○並壓制丙○○於地，丙○○膝蓋因此受有挫傷，甲○○以此強暴、脅迫方式使丙○○不能抗拒，而將手伸入丙○○褲子口袋取走現金新臺幣（下同）18,000元，得手後旋即逃逸。

嗣經員警在案發現場附近拾得甲○○丟棄之安全帽1頂，並查獲丁○○失竊之車牌號碼000-000 號機車而採證送鑑定，復調閱路口監視器影像，於107 年9 月20日18時38分持拘票在甲○○位於高雄市○○區○○路000 號2 樓住處拘提甲○○，另徵得甲○○同意扣得如附表所示之物，始悉上情。

三、案經丙○○訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本判決所引用之下述各項證據資料，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經檢察官、被告甲○○、辯護人於本院審判程序同意有證據能力（本院卷第237 頁），審酌上開證據作成時，無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當且與待證實均具有關聯性，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，認均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第247頁反面、第254 頁反面、第255 頁），核與證人即被害人丁○○於警詢、偵訊中之證述（他卷第27至第27頁反面，偵卷第175 頁反面）、證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊及本院中之證述（他卷第19至第21頁，偵卷第171 頁至第173 頁，本院卷第237 頁反面至第247 頁）、證人即目擊證人許育瑞於警詢、偵訊中之證述（他卷第23至第25頁，偵卷第195 至第197 頁）相符，並有高雄市政府警察局三民第一分局刑案勘查報告、現場照片（他卷第55至第109 頁）、告訴人丙○○於107 年10月23日在臺灣高雄地方檢察署拍攝之受傷部位照片在卷可憑（偵卷第183 頁）。

又告訴人丙○○遭強盜後，員警在案發現場除拾獲安全帽1 頂外，另查獲被害人丁○○失竊之車牌號碼000-000 號機車，員警對之採證送鑑定，其中機車右把手混有與被告相符之DNA ，而安全帽亦不排除混有被告DNA 之可能等情，此有高雄市政府警察局107 年9月21日高市警刑鑑字第10736121300 號鑑定書存卷可考（偵卷第83至第85頁）。

另員警於107 年9 月20日18時38分持拘票在被告位於高雄市○○區○○路000 號2 樓住處執行拘提，亦扣得被告強盜告訴人丙○○時所身著之衣服，此有高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄附卷可稽（警卷第35至第36頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。

綜上，本件事證明確，被告持T 字型鐵製起子竊取被害人丁○○所有之機車、強盜告訴人丙○○財物之犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須犯罪時攜帶此種具有危險性之器械為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年台上字第5253號判例意旨供參。

查，被告為本件竊盜、強盜犯行所使用之T 字型鐵製起子雖未扣案，但依證人即告訴人丙○○於本院中證稱：被告持以攻擊我的工具好像是自製的，用鐵管加起子頭製成，前端是一字形的起子頭，總長約20公分，我的衣服被起子刺破，我也因此受傷等語（本院卷第245 頁），以及被告於本院中供認：當日確實是持用T 字型鐵製起子硬轉開機車鑰匙孔，並持之強盜等語（本院卷第85頁），足認該T 字型鐵製起子相當堅硬可致人於傷，而具有危險性，為前開規定所稱之兇器無訛。

被告持可供兇器使用之T 字型鐵製起子竊取被害人丁○○所有之機車，嗣再持之對告訴人丙○○為強盜犯行，核被告所為，分別係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。

又被告以如事實欄所示之強暴手段遂行本件強盜犯行，被告於完成實施全部強盜行為過程中，所為刺擊、推倒、腳踢告訴人丙○○之強暴行為，意在令告訴人丙○○不能抗拒，以遂其強盜之目的，告訴人丙○○所受傷勢，乃施強暴遂行強盜犯行之當然結果，不另論傷害罪。

又被告所犯上開2 罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

㈡、次按刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。

然少年受少年事件處理法第29條第1項之轉介處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，為少年事件處理法第83條之1第1項所明定。

因此，少年受刑之執行完畢3 年後，即視為未曾受該刑之宣告（最高法院106 年度台非字第7 號判決意旨參照）。

查，被告係76年1 月25日生，於93年10月間為12歲以上18歲未滿之少年，其於93年10月24日為殺人犯行，於99年11月15日經臺灣高等法院高雄分院以99年度重少上更（二）字第1 號判決判處有期徒刑4 年確定（下稱前案），於100 年1 月12日入監執行，於101 年8 月7 日假釋付保護管束出監，於103年2 月6 日假釋未經撤銷，其未執行之刑視為已執行完畢等情，有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑。

是被告於少年時期所犯之前案執行完畢至106 年2月5 日即屆滿3 年，依少年事件處理法第83條之1第1項規定，視為未曾受該刑之宣告，則被告於107 年9 月17日為本案犯行時，依上開說明，視為被告未曾受該刑之宣告，應不生累犯問題，公訴意旨認被告構成累犯請求依法加重其刑云云，自有錯誤。

㈢、又辯護人請求審酌被告犯罪情狀，應有情輕法重可堪憫恕之處，縱使宣告最低刑度猶嫌過重，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云（本院卷第185 頁）。

然按，刑法第59條於94年2 月2 日修正時，立法理由明載因實務過往多從寬適用本條，為免濫用，乃嚴定適用要件，須裁判者審酌本法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認犯罪具較為明顯之可憫恕情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

查被告正值青壯且四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，僅因積欠地下錢莊債務（警卷第7 頁），便以T 字型鐵製起子此一高危險性之方式強盜財物，對社會治安危害甚鉅，在客觀上實不足以引起一般人之同情，自無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，至被告坦承犯行、與告訴人丙○○達成調解、賠償等節，僅得作為依刑法第57條在法定刑範圍內酌量之依據，無從據為依第59條減輕其刑之理由，併予敘明。

㈣、爰審酌被告年輕力壯，不思以正當手段謀取財物，僅因積欠地下錢莊債務，竟持T 字型鐵製起子竊取被害人丁○○所有之機車，復持T 字型鐵製起子在路口強盜告訴人丙○○之現金18,000元，告訴人丙○○並因而受有傷害，被告無視他人之生命、身體及財產權益，法治觀念淡薄，對社會治安危害甚鉅，且被告強盜所得財物價值非微，另考量被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，另與被害人丁○○、告訴人丙○○達成調解，除賠償被害人丁○○1,800 元外，另分3 期賠償告訴人丙○○所受損害18,000元，被害人丁○○具狀請求從輕量刑，告訴人丙○○於本院審理中亦表示願意原諒被告，請求從輕量刑等語，此有調解筆錄、刑事陳述狀、本院審判筆錄在卷可憑（本院卷第141 頁、第143 頁、第139 頁、第257 頁），兼衡被告前有詐欺前科之素行、自稱大學肄業、家境勉持、離婚、育有1 子之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

四、沒收：

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1條第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

次按自105 年7 月1 日起施行之刑法，已將沒收明定為獨立之法律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此乃犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2條修正理由參照），從而對於已實際合法發還犯罪所得之個案，即毋庸沒收，且國家沒收或追徵之財產，乃賦予犯罪被害人優先行使其債權（刑法第38條之1 、第38條之3 修正理由參照）。

亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不當得利，自無再予剝奪之理。

而本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能應予確保之法理，犯罪行為人與犯罪被害人達成民事和解（含調解）後，原有財產秩序即因犯罪被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重。

此在犯罪被害人同意和解而適度免除部分債務時，亦屬當然，尤其於犯罪被害人係同意犯罪行為人緩期或分期清償時，若僅本於避免被告坐享犯罪所得之預防犯罪立場，一概諭知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件繳還犯罪所得予犯罪被害人外，與犯罪無關之固有財產尚需遭受剝奪，造成重複沒收，不僅將混亂沒收與刑罰本質之區辨，且勢必降低犯罪行為人主動與犯罪被害人修好，填補其損害之意願，妨礙修復式正義之實現，亦非立法政策所樂見，甚或有過苛之缺失。

是以修正後刑法第38條之1第5項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或適度行使處分權之情形。

換言之，如被告已與被害人達成民事和解，甚且該和解條件，乃包含被害人同意被告緩期或分期清償，抑或兼予免除部分債務，如被害人未精算、細究之緩、分期孳息或差額，並無誘發後續犯罪等疑慮，自不再沒收犯罪所得，俾在兼顧阻斷犯罪誘因此一預防犯罪立法目的之同時，促使被告積極且盡其所能填補被害人損害，並避免對被告失諸苛酷。

㈡、被告竊取之機車業已發還予被害人丁○○，此有被害人丁○○製作之警詢筆錄在卷可憑（警卷第14頁），徵諸上開規定，自不予宣告沒收。

㈢、被告強盜告訴人丙○○所得之現金18,000元未據扣案，惟被告業與告訴人丙○○達成調解，約定分3 期賠償告訴人丙○○18,000元，被告業已給付第1 期款項6,000 元，此有調解筆錄（本院卷第141 頁）、匯款單據在卷可憑（本院卷第187 頁），被告雖未完全給付完畢，惟既有調解筆錄約定分期付款，且該調解筆錄與民事確定判決效力相同，均具有執行力，而被告已給付之金額6,000 元已達約定賠償總額之3 分之1 ，若再予宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

㈣、扣案如附表編號1 、2 、3 所示之物，經核與本件竊盜、強盜犯行無涉，不能宣告沒收。

至扣案如附表編號4 、5 所示之上衣、長褲，雖係被告犯案時所穿著，惟衣褲本為日常蔽體之需，縱為被告犯案時所穿戴，亦與其本案犯行欠缺直接關係，尚難認係供犯罪所用或預備之物，無從宣告沒收。

㈤、末被告為竊盜、強盜犯行所使用之T 字型鐵製起子未據扣案，被告於警詢中自陳業已丟棄（警卷第7 頁），復查無證據足認該T 字型鐵製起子猶仍存在，且非違禁物或其他依法應沒收之物，上開之物顯不具有刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第330條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，經檢察官劉嘉凱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 林記弘
法 官 陳采葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
書記官 李燕枝

附表：
員警於107 年9 月20日18時38分，持拘票在甲○○位於高雄市○○區○○路000 號2 樓住處拘提甲○○，在其上開住處扣得之物（警卷第36頁）
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 │編號│   扣案物名稱     │  數量    │
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 │ 1  │  K盤（含K卡1張） │   1個    │
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 │ 2  │  小惡魔咖啡      │   1包    │
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 │ 3  │  機車鑰匙        │   1支    │
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 │ 4  │  白色上衣        │   1件    │
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 │ 5  │  藍色長褲        │   1件    │
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附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。