臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,866,20190614,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第866號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄭勝文




指定辯護人 本院公設辯護人 黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6040號、第12514 號、第12515 號），本院判決如下：

主 文

鄭勝文犯如附表編號一至二所示之罪，各處如附表編號一至二所示之刑（含主刑與沒收部分）。

如附表編號一至二所示之刑，應執行有期徒刑參年拾壹月，沒收部分併執行之。

事 實

一、鄭勝文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有、施用，竟分別為如附表各編號所示之犯行。

嗣警循線查得鄭勝文涉有違反毒品危害防制條例犯嫌，並對其執行通訊監察；

警員再於107 年3 月21日持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，前往鄭勝文位於高雄市○○區○○路00巷0 弄0 號住處拘提其，並當場扣得與本案無涉之門號0000000000行動電話1支（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），始循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159 條之1第2項、第159條之2 分別定有明文。

查證人李宛庭於警詢中之證述之證述，經被告之辯護人爭執均無證據能力（參見本院卷第94頁）。

本院審酌證人李宛庭此部分於警詢中所述，確均屬被告以外之人於審判外之陳述，參酌其於警詢中之證述與本院審理中之證述大致相符，辯護人既爭執該證人此部分於警詢中所為陳述之證據能力，本院審酌該等警詢陳述亦非屬為證明被告之犯罪事實存否所必要，故於本案中自無證據能力可言。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。

是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。

至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。

故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上亦得為證據。

此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；

二者之層次有別，不容混淆（最高法院刑事判決106 年度台上字第1402號判決意旨參照）。

證人李宛庭於偵查中之證述，亦經辯護人爭執並無證據能力（參見本院卷第94頁）。

本院審酌證人李宛庭於偵查中已依法具結，以擔保其係據實陳述，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及其他外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，有其之偵查筆錄1 份附卷可參（參見參見臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第6040號偵卷〈下稱偵一卷〉第193 至197 頁），是就該等外在環境與條件予以綜合觀察審酌，堪認足以擔保該份筆錄製作過程可信性。

辯護人雖爭執該證人於偵查中證述之證據能力，然並未釋明該證人此部分證述有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條及判決意旨，該證人於偵查中之證述，自具有證據能力。

三、查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，除上開有爭執部分外，其餘被告及其辯護人、檢察官於本院審判程序中均明示同意作為證據使用（參見本院107 年度訴字第866號卷〈下稱本院卷〉第94頁、第147 頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據；

另查，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實業據被告分別於偵查及本院審理中坦承不諱（參見前揭偵一卷第209 頁、第283 至285 頁；

本院卷第147頁、第166 頁），核與證人李宛庭於偵查及本院審理中經具結後之證述、林永男於偵查中經具結後之證述之情節大致相符（參見前揭偵一卷第191 至195 頁、第89至101 頁、第106 至109 頁、第271 至274 頁；

本院卷第149 至157 頁），並有被告譯文表及高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊破獲案件嫌犯通聯紀錄清查表、林永男譯文表、李宛庭譯文表、中華民國107 年8 月31日於苓雅分局偵查隊職務報告各1 份（參見前揭偵一卷第71至77頁、第103 至104 頁、第123 至124 頁；

臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第12515 號偵卷第303 頁）在卷可參，足見被告上開自白核與事實相符，堪予採信。

二、被告雖於本院審理中陳稱：我是因為朋友急需以毒品週轉變現，叫我問說有沒有朋友要，我就幫他打電話給李宛庭問問看等語（參見本院卷第161 至165 頁）。

惟查，被告於警詢中經警詢問該友人之年籍資料、如何聯繫等問題後，僅陳稱：我忘記是何人與李宛庭交易等語（參見前揭偵一卷第11頁），於本院審理中亦表示其不知道該友人真實身分，該友人綽號是「鑽石」（臺語），其等於案發時僅認識1 禮拜至10天等語（參見本院卷第71頁、第161 至165 頁），則該友人是否確實存在，顯非無疑。

又證人李宛庭於本院審理中證述：被告打電話跟我說他朋友「強仔」（臺語）要回去沒有車錢，須要1000元，問我有沒有1000元跟他買毒品。

他當時說他朋友坐在他旁邊，我知道他旁邊有人，但我不知道是何人，被告也沒有叫我跟他朋友說話等語（參見本院卷第154 至155 頁）。

是依證人李宛庭此部分證述，證人李宛庭僅係聽聞被告自稱有友人要販賣毒品，惟其並未親自見證確有該友人存在，自難使本院認被告此部分陳述屬實；

況被告當時是向證人李宛庭表示該名友人係「強仔」（臺語），而非「鑽石」（臺語），被告此部分所辯，即無可採。

是依卷內上開事證交互參照，並無證據證明被告有將其向李宛庭收取之毒品價金1000元再轉給該名友人之事實，因此，本次毒品交易之價金應係由被告收受之事實，亦堪認定。

三、再查，被告於偵查中坦承其有於如附表編號一所示之時、地，以1000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命予李宛庭等節後，經檢察官接續訊問其販賣甲基安非他命都賺多少等情，被告表示：1000元大概賺500 元，還有重點是自己也可以吃，另外一點是可以先拿錢來周轉，例如拿去打檯子。

可以自己吃的意思就是例如一錢就是3.75公克，如果一袋是半半的話，只能裝4 個袋子，但因為有含袋子的重量，所以一錢可以裝5 個袋子，多出來有時候就是自己可以吃掉，如果沒有吃掉就再賣掉等語（參見前揭偵一卷第285 頁）明確。

是被告為如附表編號一所示之販賣第二級毒品行為時，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

四、綜上，被告所犯如附表編號一所示之販賣第二級毒品、如附表編號二所示之幫助施用第二級毒品之犯行，事證明確，均應依法論科。

五、論罪科刑：㈠按甲基安非他命不僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣、施用，核被告就附表編號一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其就附表編號二部分所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告幫助林永男施用第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後幫助林永男施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重與減輕：⒈被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第2042號判決判處有期徒刑6 月、2 月，並定有期徒刑7 月確定；

又因施用、持有毒品案件，經本院以104 年度簡字第56號判決判處有期徒刑1 月、拘役40日確定、以104 年度簡字第1053號判決判處有期徒刑3 月確定，上開案件有期徒刑部分並經本院以104 年度聲字第3047號裁定定應執行有期徒刑10月確定。

被告又因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第1583號判決判處有期徒刑4 月確定、以104 年度簡字第2923號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪並經本院以104 年度聲字第4661號裁定定應執行有期徒刑7 月確定；

再因施用毒品案件，經本院以105 年度審訴字第117 號判決處有期徒刑6月、4 月，並定應執行刑有期徒刑9 月確定，上開案件並接續執行，於105 年12月15日因縮短刑期假釋出監，於106 年5月31日縮刑期滿，假釋未經撤銷而執行完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本應有刑法第47條第1項累犯規定之適用。

惟依司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號之意旨，刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

準此，本院審酌被告所犯上開前案均為施用或持有毒品案件，犯罪情節、類型、不法內涵均與本案販賣第二級毒品犯罪有別，本院因認自無庸依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項定有明文。

查被告於偵查中及本院審理中均坦承其有如附表編號一所示之犯行，已如前述，是依其於偵查中及審理中均自白犯罪，其所犯之販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊被告所為之幫助施用第二級毒品罪，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈤爰審酌被告前有多次施用毒品之紀錄，其明知毒品對於身體健康之戕害，竟為謀取不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更進而以如附表編號一至二所示之方式，為本案販賣第二級毒品甲基安非他命、幫助林永男施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風，就其所為，本不宜輕縱，而應予以嚴懲。

惟斟酌被告犯後，已於偵查及本院審理中坦承犯行之犯後態度，並參以其於本案中販賣、幫助施用毒品之方式、數量、價值，復佐以其為本案前，僅有施用毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，兼衡被告於本院審理中自陳：學歷為國中畢業、入監前從事烘培，每月收入約3 至4 萬元，目前僅有40年次之母親獨自在家，有幫母親辦理勞健保等語、辯護人並為被告辯稱：被告患有氣喘，教育程度不高，法律知識不足，思慮欠週致罹刑章，母親將近70歲，有氣喘及心臟病尚須被告照護。

本案販賣數量不多，價金僅1000元，犯罪情節輕微，被告先前也有正當工作，其惡性不重，犯後態度良好，且並無販賣毒品前科，相信經過這次教訓之後應無再犯之虞，請從輕量刑，給被告自新的機會等語（以上參見本院卷第166 至167 頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。

再參酌被告於本案中係犯販賣第二級毒品犯罪、幫助施用第二級毒品犯罪各1 次，販賣、幫助對象僅李宛庭、林永男各1 人，犯罪型態不同等一切情狀，爰就被告所犯如附表編號一至二所示之罪定應執行刑如主文所示，以示懲儆。

六、沒收部分：㈠本案被告就如附表編號一所示之販賣第二級毒品犯行之所得係屬金錢，且均未扣案。

卷內復無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告所有；

且本院審酌該等金額如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告上述販賣第二級犯行之主文項內分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案之門號0000000000號行動電話（含搭配SIM 卡1 枚），是被告為本案如附表編號一所示之販賣第二級毒品犯行時，用以和李宛庭聯絡毒品交易之工具，亦係其為本案如附表編號二所示之幫助施用第二級毒品犯行時，用以和林永男聯繫由其出面代林永男購買毒品之工具，有前揭被告和李宛庭、林永男之通訊監察譯文各1 份附卷可稽，即係供被告為本案販賣、幫助施用第二級毒品犯罪時所用之工具，本院復審酌該行動電話（含門號SIM 卡1 枚）如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是該行動電話（各含門號SIM 卡1 枚）依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於被告所為之上開犯行部分諭知沒收，且依刑法第38條第4項規定，該行動電話（含門號SIM 卡1 枚）於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案之門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告向他人借用，此經被告於本院審理中自陳在卷（參見本院卷第70頁），且該等行動電話亦未配用上開門號0000000000號SIM 卡使用，卷內復無其他證據證明該等行動電話及SIM 卡和本案被告犯行有何關聯，爰均不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 陳培維
法 官 吳書嫺
法 官 黃姿育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
書記官 張傑琦
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：
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│編│犯罪事實                          │宣告刑及沒收部分    │
│號│                                  │                    │
├─┼─────────────────┼──────────┤
│一│於民國106 年11月8 日凌晨3 、4 時前│鄭勝文犯販賣第二級毒│
│  │不久之某時許，鄭勝文基於意圖營利之│品罪，累犯，處有期徒│
│  │販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，│刑參年玖月。        │
│  │以其持有之門號0000000000號行動電話│未扣案之門號○九○八│
│  │撥打李宛庭持有之行動電話，詢問李宛│三○四五二二號行動電│
│  │庭是否欲以新臺幣（下同）1000元之代│話壹支（含SIM 卡壹枚│
│  │價，購買數量0.9 公克之第二級毒品甲│）及犯罪所得新臺幣壹│
│  │基安非他命，雙方並於電話中約定交易│仟元均沒收之，於全部│
│  │之時間、地點後，鄭勝文即於上開電話│或一部不能沒收或不宜│
│  │聯絡後之106 年11月8 日凌晨3 、4 時│執行沒收時，追徵其價│
│  │許，在高雄市三民區大順路上鼎山家樂│額。                │
│  │福前某處，交付數量僅0.32公克之甲基│                    │
│  │安非他命予李宛庭，李宛庭則當場交付│                    │
│  │1000元予鄭勝文，雙方當場銀貨兩訖。│                    │
├─┼─────────────────┼──────────┤
│二│於106 年12月7 日凌晨2 時29分許，鄭│鄭勝文幫助犯施用第二│
│  │勝文持其持有之門號0000000000號行動│級毒品罪，累犯，處有│
│  │電話和林永男持用之行動電話通話，林│期徒刑柒月。        │
│  │永男並於電話中委託鄭勝文出面幫其向│未扣案之門號○九○八│
│  │他人購買第二級毒品甲基安非他命事宜│三○四五二二號行動電│
│  │。鄭勝文即於該次通話後同日上午7 時│話壹支（含SIM 卡壹枚│
│  │前之不詳時間、地點，基於幫助施用第│）沒收之，於全部或一│
│  │二級毒品之犯意，持林永男所交付之1,│部不能沒收或不宜執行│
│  │800 元，代林永男向身分不詳綽號「笑│沒收時，追徵其價額。│
│  │嘻嘻」之成年女子購買半錢（約1.8 公│                    │
│  │克）之第二級毒品甲基安非他命，再於│                    │
│  │同日上午7 、8 時許，在高雄市三民區│                    │
│  │九如三路226 號停車場，交付予林永男│                    │
│  │供其施用。                        │                    │
└─┴─────────────────┴──────────┘