臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,873,20190327,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第873號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳怡汶




上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第2843號），本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程式，判決如下：

主 文

陳怡汶犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑玖月。

扣案如附表所示之物沒收銷燬。

事 實

一、陳怡汶基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年7月31日12時許，在高雄市新興區六合路上之某加油站，以將海洛因及甲基安非他命一同混合，放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於107年8月1日21時20分許，為警據報前往高雄市前鎮區忠民街1號，經屋主黃啟銘同意入屋搜索，當場查扣在場之陳怡汶所有且已施用如附表所示之海洛因2包，後經採其尿液送驗後，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，應由檢察官偵查起訴，此觀毒品危害防制條例第20條第2項、第23條第2項可明。

被告陳怡汶前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年12月2日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第4440號為不起訴處分確定。

復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之103年間，再因施用毒品案件遭臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官起訴，本院以104年度審訴字第186號判決判處有期徒刑7月、3月確定，嗣定應執行刑為有期徒刑8月，後於106年1月25日執行完畢等節，有被告之全國施用毒品案件紀錄表、前案紀錄表（偵卷第25頁、本院訴字卷第19至21頁）在卷可證。

可知被告於觀察勒戒執行完畢後，5年內已曾再犯第10條之罪。

則被告本案所犯之施用第一級、第二級毒品犯行，自應依法追訴處罰。

。

二、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序。

又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體事項

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（參警卷第4頁、偵卷第35頁、本院訴字卷第103頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表暨尿液檢體監管紀錄查核表（尿液代碼：I-107301）、台灣檢驗科技股份有限公司107年8月17日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I-107301）各1份在卷可證（參警卷第28至30頁、偵卷第53頁），另有被告所有如附表所示之第一級毒品海洛因2包扣案，此觀前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院107年9月19日高市凱醫驗字第55104號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可佐（參警卷第22至25頁、偵卷第39、45頁），足證被告上開自白與事實相符，應堪採信。

則本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告陳怡汶所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第一、二級毒品之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以單一施用行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。

三、累犯之裁量加重⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項固有規定。

上開規定雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，此觀司法院釋字第775號解釋文意旨可明。

又依釋字第775號解釋，除責成權責機關於解釋公布之日（即108年2月22日）起2年內應依該解釋意旨修正前揭法規外，並宣告於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

⒉至就裁量之因素，考量到累犯加重刑罰之規定，其理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有加重刑罰之必要（參刑法第47條第1項之立法理由及釋字第775號解釋理由書）。

惟此部分同應審酌構成累犯之前案犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯罪之主客觀情狀，方能判定行為人於犯後案時，確實係具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，方能認就後案之刑度有加重之必要。

簡而言之，若前案與後案之罪質相同或相類、且後案之犯罪無特別情狀，或可認為有上開加重最低本刑刑罰必要性。

惟若前後案均為施用毒品之犯行，考量到施用毒品本身係因行為人無法完全戒癮所致，雖因此導致其對刑罰反應力薄弱，然究其行為本質尚難認行為人具特別惡性，故即使為同一罪質，尚難認有符合上開必要性之要件，即使構成累犯，經裁量後應認不應因此加重最低本刑。

⒊是依上開說明，被告本案所為，雖構成累犯（參上述程序事項一），惟屬施用毒品之犯行，經本院裁量後認不應因此加重最低本刑。

四、爰審酌被告前經觀察勒戒及徒刑執行後，仍未能戒斷毒癮，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品，應藉由刑罰之執行，以收教化之功能；

並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為；

兼衡其自述國小肄業之智識程度、入監前從事小吃部，月收入約新臺幣3萬元等情（參本院訴字卷第107頁），量處如主文所示之刑。

五、扣案如附表所示之物，均經檢出第一級毒品海洛因成分，且係被告施用剩餘，業據被告供陳在卷（參警卷第3頁正反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

而包裝海洛因之包裝袋2只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬，至於檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條，第47條第1項、第55條前段，判決如主文。

本案經檢察官林俊傑提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第十三庭 法 官 李怡蓉
附表：
┌─────┬─────────────┬────────────┐
│品名及數量│鑑定結果                  │沒收與否                │
│          │                          │                        │
├─────┼─────────────┼────────────┤
│海洛因2包 │均檢出海洛因成分，檢驗後淨│驗餘毒品連同包裝袋，均依│
│          │重分別為0.089 公克、0.245 │毒品危害防制條例第18條第│
│          │公克。                    │1項前段規定沒收銷燬。   │
└─────┴─────────────┴────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 胡孝琪

本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。