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臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第915號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉俊沅
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第624號、第1246號），本院判決如下：
主 文
劉俊沅犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
扣案附表編號1至編號3之物均沒收銷燬；
附表編號4至編號6、編號9至編號12所示之物均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟貳佰捌拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉俊沅明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，自民國106年8月起，在社群網站臉書，以暱稱「黃芷菁」設立「飛行燃料交流區」社團，並在前揭社團之張貼蝦皮購物網站內劉俊沅申設「weedneedyou」帳號之連結，佯裝販賣鑰匙圈、巧克力、鞋子、抱枕等物品方式，販賣大麻。
經警發現上開社團後，即以暱稱「林芊芊」加入「飛行燃料交流區」社團，並於106年11月16日，在蝦皮購物網站，以新臺幣（下同）1,280元（另有60元運費），向「weedneedyou」帳號下標購買代表大麻之「樂高鑰匙圈」，劉俊沅旋於翌日下午7時10分許，在高雄市○○區○○○路000號之統一超商鼎力門市，將附表編號1所示1公克之大麻（毛重1.5公克），以附表編號12所示統一超商交貨便利袋包裝後，寄送至臺北市○○區○○路00號之統一超商南海門市，經警於同年月20日前往取貨後查扣而未遂。
再經警於106年12月11日下午3時50分許（起訴書誤載為106年11月22日，應予更正），持搜索票在劉俊沅高雄市○○區○○街00號7樓居處，扣得如附表編號2至編號11、編號13至編號15所示之物而查獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。
查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告劉俊沅及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第235頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第235頁），並有「飛行燃料交流區」社團網頁資料（106年度他字第8486號卷第23至26頁【下稱他卷】）、蝦皮購物網站「weedneedyou」帳號列印資料（他卷27頁）、「飛行燃料交流區」社團張貼連結蝦皮購物網址畫面擷取圖（他卷第55頁）、臺北富邦商業銀行股份有限公司三民分行106年10月17日北富銀三民字第1060000036號函文及所附帳號基本資料、交易往來明細（他卷第57至64頁）、行動電話門號申登人查詢結果表、網路IP位址申登人查詢結果表（他卷第65至78頁）、臺北市政府警察局中正第二分局職務報告（107年度偵字第624號卷第17至25頁【下稱偵一卷】）各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（偵一卷27頁、第29至43頁）、被告前往寄件暨員警取貨照片1份（偵一卷第99至108頁）、扣案物照片1份（107年度偵字第1246號卷第101至103頁、第109至111頁【下稱偵二卷】）等在卷可憑。
又扣案附表編號1至編號3所示煙草檢品2包及膏狀檢品1罐經送驗後，分別驗出第二級毒品大麻、大麻浸膏成分（淨重及驗餘淨重均詳如附表編號1至編號3備註欄所示），此有法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月10日調科壹字第00000000500號鑑定書1份（偵一卷第119頁）附卷可考。
綜上證據，堪認被告前揭任意性自白與事實相符。
又按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
經查被告於本院審理時供稱：「（問：你賣1.5公克大麻賺多少錢？）200元。」
（本院卷第248頁）等語，足見被告販賣第二級毒品大麻，有從中賺取差額以牟利之意圖甚明。
從而，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得意圖營利而販賣，亦不得非法持有。
次按某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；
惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。
因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪，最高法院85年度第4次刑事庭會議決議意旨可資參照。
經查本案係被告在臉書社團、蝦皮購物網站上張貼販賣大麻之訊息在前，員警循線佯裝客人下標購買在後，足見被告原已有販賣大麻之犯意存在，且被告既有販毒之故意，且已至便利商店寄送毒品，已著手實施販毒之行為，惟因員警係為查案而下單購買，實際上並無購毒之真意，而應論以販賣毒品未遂罪。
是核被告劉俊沅所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
被告持有毒品之低度行為為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』
有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」
司法院大法官第775號解釋著有明文。
經查被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院於105年7月14日以105年度軍交簡字第5號判處有期徒刑2月確定，於106年3月9日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。
被告於前開案件執行完畢後5年內之106年11月16日再為本案犯行，合於累犯規定，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
惟參酌上開釋字解釋文意旨，法院仍須就個案情節審酌被告就前後犯罪之罪質異同、情節輕重、刑罰反應力之程度等情狀，以資判斷應否加重其刑，業如前述。
本院審酌被告固於前案執行完畢後8個月，即再為本案犯行，然考量前案係犯公共危險罪，與本案所犯販賣第二級毒品未遂之罪質迥然不同，難以逕認前案之執行全未收矯正之效而仍有再犯之惡性存在，再者本案販賣第二級毒品未遂，復因供出上游而查獲並減輕其刑，其犯罪情節尚非極為重大，是本院衡酌各該上情，認本案尚毋須依刑法第47條第1項規定加重其刑，併此敘明。
㈢被告已著手實施販賣第二級毒品行為，然因購毒者係員警所佯裝，並無購毒之真意，核屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。
經查被告於另案販賣第二級毒品案件（一審臺灣士林地方法院107年度訴字第166號，二審臺灣高等法院107年度上訴字第3362號於108年1月23日判決，現上訴最高法院審理中，各該判決可見本院卷第163至183頁、第189至203頁）供出其於106年11月初向「阿杰」購買大麻葉，以7-11鼎力門市到店方式取貨，共以42,000元購買40公克大麻（本院卷第64頁、第75至78頁），而被告前開所稱上游「阿杰」即黃○杰，業經臺北市政府警察局內湖分局於108年1月16日查緝到案，並以北市警內分刑字第10830043950號刑事案件報告書移請臺灣桃園地方檢察署偵辦，此亦有前開分局108年1月18日北市警內分刑字第1083004444號函文1份（本院卷第187頁）在卷可憑，另案臺灣高等法院107年度上訴字第3362號判決並據以認定被告供出毒品來源而破獲，因而減輕部分刑度，此有前揭判決附卷可憑。
參酌被告於本院審理時供稱：本件11月16日販賣的毛重1.5公克大麻，來源是黃○杰，購買時間如先前警詢所述（本院卷第246至247頁）等語，核亦屬被告供出毒品來源而查獲上游黃○杰，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告因貪圖利益，為轉賣獲利而透過臉書社團、蝦皮購物網站刊登販賣第二級毒品大麻訊息，並經警佯裝客人而向其下標購買，而販賣未遂，被告本案販賣未遂之行為僅1次，販賣大麻數量毛重1.5公克尚非過鉅，可賺取200元之利潤，且被告行為為未遂之犯罪情節，復已供出毒品來源而查獲上游，得以減刑等各情，暨被告犯後於本院審理中坦承犯行之犯後態度等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥沒收部分：⒈扣案附表編號1至編號3之物，分別驗出第二級毒品大麻、大麻浸膏成分，均為第二級毒品，又因包裝前開毒品之包裝袋、罐子均含毒品無法析離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。
⒉扣案附表編號4至編號6、編號10至編號12所示之物，均為被告所有，且供其販賣第二級毒品大麻使用，業據其供承在卷（本院卷第249頁）；
至附表編號9之行動電話1支（搭配門號0000-000000），被告固於本院審理時否認供販毒使用（本院卷第249頁），然其前於警詢時已供稱：「（問：你是用何種電子設備登入蝦皮帳號weedneedyou？）我是使用行動電話（門號：0000000000）作為登入使用。」
（偵一卷第13頁）等語，且觀諸被告蝦皮帳號所註冊之電話即為0000-000000無訛（他卷第27頁），是附表編號9所示行動電話確係供被告登入蝦皮帳號weedneedyou以販賣大麻使用，堪以認定，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊至附表編號7至編號8、編號13至編號15之物，固均為被告所有之物，然均非供本案犯罪相關使用或所得，爰不予沒收（詳如前開附表各編號備註欄所示）。
⒋犯罪所得部分：未扣案被告販賣第二級毒品所得1,280元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於所犯項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6條、第18條第1項前段、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官陳建烈到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 李爭春
法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
書記官 洪王俞萍
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────┬──────┬─────────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│1 │大麻 │1包 │㈠大麻煙草共2包，其中1包為│
├──┼─────────┼──────┤ 被告寄至臺北市○○區○○│
│2 │大麻 │1包 │ 路00號統一超商南海門市，│
│ │ │ │ 經警取貨；另1包則於被告 │
│ │ │ │ 高雄市○○區○○街00號0 │
│ │ │ │ 樓扣得。 │
│ │ │ │㈡經送鑑定後，認均含第二級│
│ │ │ │ 第24項毒品大麻成分，淨重│
│ │ │ │ 5.42公克，驗餘淨重5.35公│
│ │ │ │ 克（見法務部調查局濫用藥│
│ │ │ │ 物實驗室107年1月10日調科│
│ │ │ │ 壹字第00000000500號鑑定 │
│ │ │ │ 書1份，偵一卷第119頁），│
│ │ │ │ 為第二級毒品，連同大麻包│
│ │ │ │ 裝袋各1個，因亦含毒品無 │
│ │ │ │ 法析離，均依毒品危害防制│
│ │ │ │ 條例第18條第1項規定沒收 │
│ │ │ │ 銷燬之。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│3 │大麻膏 │1罐 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │ │ │㈡膏狀檢品經送鑑定後，認含│
│ │ │ │ 第二級第26項毒品大麻浸膏│
│ │ │ │ 成分，淨重0.30公克，驗餘│
│ │ │ │ 淨重0.28公克（見法務部調│
│ │ │ │ 查局濫用藥物實驗室107年1│
│ │ │ │ 月10日調科壹字第00000000│
│ │ │ │ 500號鑑定書1份，偵一卷第│
│ │ │ │ 119頁），為第二級毒品， │
│ │ │ │ 連同大麻膏罐子1個，因亦 │
│ │ │ │ 含毒品無法析離，均依毒品│
│ │ │ │ 危害防制條例第18條第1項 │
│ │ │ │ 前段沒收銷燬之。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│4 │封口機 │1台 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號樓扣得。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，且供其販賣大│
│ │ │ │ 麻使用（本院卷第249頁） │
│ │ │ │ ，應依毒品危害防制條例第│
│ │ │ │ 19條第1項沒收之。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│5 │封口袋 │2包 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，且供其販賣大│
│ │ │ │ 麻使用（本院卷第249頁） │
│ │ │ │ ，應依毒品危害防制條例第│
│ │ │ │ 19條第1項沒收之。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│6 │磅秤 │1台 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，且供其販賣大│
│ │ │ │ 麻使用（本院卷第249頁） │
│ │ │ │ ，應依毒品危害防制條例第│
│ │ │ │ 19條第1項沒收之。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│7 │夾子 │1支 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，惟供其自行使│
│ │ │ │ 用（本院卷第249頁），且 │
│ │ │ │ 無證據證明與販賣毒品相關│
│ │ │ │ ，不予沒收。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│8 │研磨器 │1組 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，惟供其自行使│
│ │ │ │ 用（本院卷第249頁），且 │
│ │ │ │ 無證據證明與販賣毒品相關│
│ │ │ │ ，不予沒收。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│9 │行動電話（搭配門號│1支 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │0000-000000 SIM卡 │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │） │ │㈡為被告所有，被告固於本院│
│ │ │ │ 審理時否認供販毒使用（本│
│ │ │ │ 院卷第249頁），然其前於 │
│ │ │ │ 警詢時已供稱：「（問：你│
│ │ │ │ 是用何種電子設備登入蝦皮│
│ │ │ │ 帳號weedneedyou？）我是 │
│ │ │ │ 使用行動電話（門號：0987│
│ │ │ │ 950393）作為登入使用。」│
│ │ │ │ （偵一卷第13頁）等語，且│
│ │ │ │ 觀諸被告蝦皮帳號所註冊之│
│ │ │ │ 電話即為0000-000000無訛 │
│ │ │ │ （他卷第27頁），是行動電│
│ │ │ │ 話確係供被告登入蝦皮帳號│
│ │ │ │ weedneedyou以販賣大麻使 │
│ │ │ │ 用，堪以認定，應依毒品危│
│ │ │ │ 害防制條例第19條第1項沒 │
│ │ │ │ 收之。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│10 │寄貨袋 │1包 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，且供其販賣大│
│ │ │ │ 麻使用（本院卷第249頁） │
│ │ │ │ ，應依毒品危害防制條例第│
│ │ │ │ 19條第1項沒收之。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│11 │包裝袋 │2包 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，且供其販賣大│
│ │ │ │ 麻使用（本院卷第249頁） │
│ │ │ │ ，應依毒品危害防制條例第│
│ │ │ │ 19條第1項沒收之。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│12 │統一超商交貨便利袋│1個 │㈠為被告用以包裝附表編號1 │
│ │ │ │ 之大麻後寄至○○市○○區│
│ │ │ │ ○○路00號統一超商南海門│
│ │ │ │ 市，經警取貨。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，且供其販賣大│
│ │ │ │ 麻使用（本院卷第249頁） │
│ │ │ │ ，應依毒品危害防制條例第│
│ │ │ │ 19條第1項沒收之。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│13 │宅急便配送聯單 │6張 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，惟供其自行使│
│ │ │ │ 用（本院卷第249頁），且 │
│ │ │ │ 無證據證明與販賣毒品相關│
│ │ │ │ ，不予沒收。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│14 │吸食器具 │1組 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，惟供其自行使│
│ │ │ │ 用（本院卷第249頁），且 │
│ │ │ │ 無證據證明與販賣毒品相關│
│ │ │ │ ，不予沒收。 │
├──┼─────────┼──────┼─────────────┤
│15 │現金 │114,500元 │㈠在被告○○市○○區○○街│
│ │ │ │ 00號0樓扣得。 │
│ │ │ │㈡為被告所有，惟被告否認為│
│ │ │ │ 本案犯罪所得，供稱係其用│
│ │ │ │ 來購買鞋子的錢（偵一卷第│
│ │ │ │ 12頁、本院卷第249頁）， │
│ │ │ │ 卷內亦乏證據證明確實包含│
│ │ │ │ 本案犯罪所得，不予沒收。│
└──┴─────────┴──────┴─────────────┘
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