臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,審原訴,28,20200611,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度審原訴字第28號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李雅鈴




指定辯護人 本院公設辯護人 林易志

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第2421號)，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

李雅鈴施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點伍參柒公克）、及第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋參只，驗後淨重參點參壹玖公克），均沒收銷燬之。

事 實

一、李雅鈴前於民國104 年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以104年度毒聲字第333號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105 年3月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以104 年度毒偵字第1723號為不起訴處分確定；

再於前開觀察勒戒執行完畢後5年內之106年間，因施用毒品案件，經屏東地檢署檢察官以106年度毒偵字第1999 號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經本院於108年7月9日以108年審原訴字第6號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑6月確定。

詎其仍未戒除毒品，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7 月30日19時許，在高雄市苓雅區某友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球管吸食器點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月30日19時後不久，在上址友人住處，以將海洛因摻入香菸點火吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108年8月3日0時50分許，在高雄市三民區愛國路與灣中路口，因違規停車為警盤查，警員經其同意實施搜索，當場扣得其所有供施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重0.5公克，檢驗前淨重0.282公克、檢驗後淨重0.272 公克），經警逮捕並帶回高雄市政府警察局三民第二分局民族路派出所並通知女警實施附帶搜索時，再扣得其所有供施用剩餘之第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1只，毛重0.72公克，檢驗前淨重0.548公克、檢驗後淨重0.537公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2只，總毛重3.54公克，檢驗前淨重共3.068公克、檢驗後淨重共3.047 公克），嗣對其採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告李雅鈴所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據：上開犯罪事實，業據被告於警偵詢及本院審理時均坦承不諱（見警卷第15-16頁、偵卷第30頁、本院卷第169、197 頁），而被告為警所採尿液，經送檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局三民第二分局尿液採驗代碼對照表（檢體代號：0000000000）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：0000000000）在卷可稽（見警卷第55頁、偵卷第41頁）；

又扣案之白色結晶3包（含包裝袋3只，檢驗前淨重共3.35公克、檢驗後淨重共3.319公克）、白色粉末1包（含包裝袋1只，檢驗前淨重0.548公克、檢驗後淨重0.537公克），經檢驗分別含甲基安非他命、海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙（108年11月21日高市凱醫驗字第62312 號、108年11月14日高市凱醫驗字第62170號）在卷可稽（見警卷第47、49頁、偵卷第65至67頁），此外，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可佐（見警卷第28-33、40-44頁），及白色結晶3 包、白色粉末1 包扣案可資佐憑，被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定。

三、論罪科刑：

(一)被告前於104 年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105 年3月2日釋放出所，並經屏東地檢署檢察官以104 年度毒偵字第1723號為不起訴處分確定；

再於前開觀察勒戒執行完畢後5年內之106年間，因施用毒品案件，經屏東地檢署檢察官以106 年度毒偵字第1999號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經本院於108 年7月9日以108年審原訴字第6號判決判處有期徒刑6 月、2月，應執行有期徒刑6月確定情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見前案紀錄卷），是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪。

本件為其第3 次以上再度施用毒品，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨、100 年度台非字第28號判決意旨參照），是本案自應依法予以追訴處罰。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於施用前分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 罪，時間互異，行為各別，顯係基於個別犯意為之，應分論併罰。

至公設辯護人雖稱：因施用時間非常密接，請審酌是否有接續犯的適用等語，惟被告前開施用毒品行為，其施用毒品之種類、時間、方式均不同，顯係基於不同之犯意而為，尚難認係接續犯，辯護人所述尚有誤會。

(三)累犯加重其刑：1.被告前因轉讓禁藥案件，經屏東地方法院以104 年原簡字第130號判處有期徒刑3月確定，於105年12月4日因徒刑易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

2.又按刑法第47條第1項規定，依據司法院大法官108年2月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。

至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內。

3.經查，本件被告構成累犯之前案雖係轉讓禁藥罪，然其於前案受刑之宣告執行完畢後，已曾再度因施用毒品分別經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分確定及本院於108 年7月9日判處有期徒刑6 月、2月，定應執行有期徒刑6月確定，已如前述，被告竟不知悔悟，甫於本院前開判決後不久之108年7月30日再度施用第一、二級毒品而犯本案，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(四)至被告雖於警詢供述其毒品來源為綽號「大雄」之男子，惟其並未提供該男子之年籍、住址或其他資料以供警員追查（見警卷第17頁），是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而查獲之減刑之適用，併予敘明。

(五)本件不宜以刑法第59條減輕其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

又毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告並非毫無智識程度，且其前亦曾因施用毒品案件，甫經法院論罪科刑，竟仍再次故意違背法令而犯本件施用毒品罪，是其犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般同情，尚難認有何堪以憫恕之情形，被告尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。

至於辯護人所述被告犯罪情節並非重大、犯後態度良好、犯罪動機等節，係屬刑法第57條所列之事由，而於下述之量刑理由中予以審酌，尚難以此即遽認為被告有情堪憫恕之情輕法重事由，而依刑法第59條減輕其刑，辯護人此部分主張自有未合，附此敘明。

(六)量刑：1.爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒、緩起訴處分及科刑判決後，竟再犯本件施用第一、二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，所為自屬可議；

惟念及其犯後坦承犯行，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，兼衡其於本院自陳大學肄業之智識程度，職業為家管，在家帶小孩，從事網拍，已婚，育有一名未滿1 歲子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第199 頁），分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。

2.至於被告之辯護人雖請求均量處得易科罰金之刑度，惟被告於構成累犯之前案即轉讓禁藥罪執行完畢後，已因施用第二級毒品經檢察官緩起訴處分，詎不知悔悟，竟再分別施用第一、二級毒品而經本院於108年7月9日判處有期徒刑6月、2月，並定應執行刑有期徒刑6 月確定，詎被告於該案判決後不到1 個月時間內，再犯本件施用第一、二級毒品之罪，其顯然不知珍惜檢察官及法院給予之機會，實難以有未成年之幼子需照顧，即不知自醒而一再觸法並要求法院給予機會，是本院認就被告施用第一級毒品部分實不宜再科以易科罰金之刑，併此敘明。

四、沒收：扣案之海洛因1 包（含包裝袋1只，檢驗前淨重0.548公克、檢驗後淨重0.537公克）及甲基安非他命3 包（含包裝袋3只，檢驗前淨重共3.35 公克、檢驗後淨重共3.319公克），經分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，且為被告施用剩餘，業據被告供陳在卷（警卷第15頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，而上開包裝海洛因、甲基安非他命之包裝袋共4 只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬。

至於檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官宋文宏提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第五庭 法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 陳惠玲

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。