臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,智易,13,20200612,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度智易字第13號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張傑富



被 告 雷曼莉


上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第18103 號），本院判決如下：

主 文

張傑富共同犯著作財產權法第九十一條之一第二項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟捌佰捌拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

雷曼莉共同犯著作財產權法第九十一條之一第二項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

扣案如附件附表二、三所示之物，均沒收。

事 實

一、張傑富為伊泰蓮納有限公司（已廢止）負責人，並申請雅虎奇摩拍賣代號Z0000000000 經營網路拍賣事業，販售串珠飾品等物，另於民國103 年間雇用雷曼莉為員工，負責處理公司雜務及將商品刊登於上開網路賣場等工作。

張傑富、雷曼莉均明知編號1 至編號4 之註冊商標（下稱該等商標，如附表一所示），係丹麥商潘朵拉公開有限公司（下稱潘朵拉公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智財局）註冊，指定使用在附表編號1 至4 所示珠寶、裝飾品等商品，現均在商標專用期限內，未經商標權人潘朵拉公司同意或授權，不得為達行銷目的，而於同一商品使用近似於該等商標之商標，亦不得明知為仿冒商標之商品，意圖販賣而持有、陳列；

又附表二編號1 至10、附表三編號1 至5 所示之飾品，係潘朵拉公司享有著作財產權之著作，未經著作財產權人之同意或授權，不得意圖散布而公開陳列或持有該等重製物。

詎張傑富、雷曼莉共同基於行銷目的，意圖散布而陳列、持有侵害著作財產權重製物及意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之犯意聯絡，於105 年2 月17日前某時，以不詳方式取得如附表二編號1 至10、附表三編號1 至5 未得著作權人同意或授權製造之重製飾品（下稱該等重製商品）及如附表三編號6 至7 所示仿冒附表一編號1 至2 所示商標圖樣之仿冒商品而持有後，於105 年2 月17日至107 年1 月9 日為警查獲止，接續在其等所經營之網路賣場名稱、商品欄位使用「PDOR AM」、「Pandora Myth」、「潘朵拉PDORAM」等近似於附表一編號1 至4 所示商標註冊審定號之商標名稱，並刊登販賣仿冒潘朵拉公司享有著作權、商標權之商品訊息，致消費者有混淆誤認該等商品均為潘朵拉公司製造或授權製造之虞。

嗣潘朵拉公司員工基於蒐證之目的佯裝為消賣者而購得如附表三所示等物，經鑑定後確認為仿冒商標及侵害著作財產權之重製物後報警，員警於107 年1 月9 日持本院核發之搜索票前往高雄市○○區○○街0 號（起訴書誤載為11號3 樓之1，應予更正）執行搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。

二、案經潘朵拉公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查檢察官、被告張傑富、雷曼莉（以下合稱被告二人）於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見院二卷第31頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，而具證據能力。

又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定事實所憑之理由及證據訊據被告二人於本院審理時對於上揭事實均坦承不諱（見院二卷第98、113 頁），核與證人即告訴代理人張國璽於警詢、偵查及本院審理中之陳述相符（見警卷第247 至251 頁，偵卷第51至52頁，院一卷第87頁，院二卷第37頁），並有著作權資料（警卷第23至27頁、第35至123 頁）、著作權清冊（警卷第211 至221 頁）、107 年6 月21日鑑定報告書暨附件著作權清冊（警卷第223 至235 頁）、侵權市值表（警卷第237 頁）、本院107 年聲搜字8 號搜索票（警卷第299 頁）、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表（警卷第291 至295 頁、第307 至309 頁）、「PANDORA 」英文文字與侵權標識對照表（警卷第319 頁）、商標註冊第00000000、00000000、00000000、00000000號資料（警卷第321 至327 頁）、伊泰蓮娜有限公司基本資料（警卷第329 至331 頁）、「紫鑽愛心簍空珠」、「酪梨造型水鑽珠」、「粉愛心水鑽珠」購買頁面（警卷第333 至350 頁）、「藍白水鑽珠」、「琉璃紫粉珠」、「粉紅小花珠子」購買頁面（警卷第351 至368 頁）、告訴人蒐證購買之訂單、轉帳頁面（警卷第369 至372 、第493 至497 頁）、105 年5 月17日鑑定報告書暨鑑定說明詳述、商標註冊及著作資料（警卷第373 至429 頁）、高雄市政府107 年3 月30日高市府經商公字第10751167800 號函暨伊泰蓮娜有限公司變更登記表（警卷第431 至443 頁）、被告二人經營之網路賣場頁面（警卷第445 至463 頁、第509 至677 頁）、106 年10月18日鑑定報告書暨附件（警卷第499、501 、503 頁）、Yahoo 帳號資料（警卷第505 至507 頁）、內政部警政署保安警察第二總隊108 年度檢管字第761號扣押物品清單（偵卷第61頁）、108 年度院總管字第1444號扣押物品清單（院一卷第90-1頁）、商品寄送資訊（偵卷第77至111 頁）等在卷可憑，足認被告二人之任意性自白與事實相符，應堪採信。

綜上，本案事證明確，被告二人犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑㈠又按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器，或用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5條定有明文。

被告二人為達行銷目的，未經告訴人同意或授權，即在經營之網路賣場上，將與如附表一編號1 至4 所示商標名稱相近似之商標，使用在商品拍賣標題中，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇，且足使消費者產生混淆之虞。

又附表二編號1 至10、附表三編號1 至5 所示之物，乃仿冒告訴人享有著作財產權之重製著作；

附表三編號6 至7 所示之物，則印有仿冒附表一編號1 至2 所示商標圖樣之文字圖樣，均有前揭鑑定報告在卷可佐。

被告二人在網站上刊登販賣前揭物品之訊息，核被告二人所為，均係犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意而於同一商品使用近似之註冊商標罪、著作權法第91條之1第2項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪。

被告二人意圖散布而「持有」侵害著作財產權之重製物之低度行為，應為其意圖散布而公開「陳列」該非法重製物之高度行為所吸收，不另論罪；

其意圖販賣而「持有」仿冒商標商品之低度行為，亦為「陳列」仿冒商標商品之高度行為所吸收，而不另論罪。

又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。

本案被告二人，自105 年2 月17日至107 年1 月9 日止，在網路上以告訴人之商標經營賣場而陳列如附表二、三所示物品之行為，係基於同一意圖販賣仿冒商品之目的所為，是以相同之方式持續為之，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵且具有行為局部同一性，自應評價為一行為為宜。

其以一行為涉犯上述著作權法第91條之1第2項之公開陳列侵害他人之著作財產權罪、商標法第95條第3款之為行銷目的而於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪、商標法第97條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應從一重之著作權法第91條之1第2項公開陳列侵害他人著作財產權罪論處。

被告二人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

至於被告二人以告訴人之商標行銷，並於網頁上陳列仿冒告訴人商標之商品，而侵害告訴人商標權之事實，構成商標法第95條第3款、第97條等罪，該部分雖未經檢察官起訴，惟此與前開起訴之犯罪事實有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。

㈡被告張傑富前因妨害風化案件，經本院以103 年度簡字第700 號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日確定，於103 年10月6 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查，被告張傑富於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

審酌被告張傑富除構成累犯之前科不予重複評價外，尚有其他賭博、公共危險之前案紀錄，仍再為本案犯行，顯見被告張傑富之刑罰反應力薄弱，且加重其刑亦無司法院大法官釋字第775 號解釋文中所稱「行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之特殊情形，認應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢爰審酌被告二人為圖私利，於網路經營之賣場上擅自表彰告訴人之商標，而刊登販賣侵害告訴人享有著作財產權、商標權商品之訊息，損害真正商品所表彰之品質，對於著作權人及商標權人潛在市場利益之侵害非小，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，行為殊屬不該。

且本案所扣得之侵害告訴人著作權、商標權之數量非少，是被告二人所為犯罪情節非輕。

又被告雷曼莉前有違反商標法之前案紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告雷曼莉再次違犯商標法，實不可取。

惟考量被告二人終能坦承犯行，且被告雷曼莉已與告訴人達成和解一情，有告訴人刑事陳報狀在卷可查（院二卷第87至89頁）；

而被告張傑富未能與告訴人和解，乃因在監執行之故，非毫無與告訴人和解之悔意，是認被告二人犯後態度尚可。

兼衡以被告張傑富為被告雷曼莉之雇主，被告雷曼莉雖與被告張傑富為共同正犯，然被告雷曼莉在受雇期間當係聽從被告張傑富之指示，是被告雷曼莉參與犯罪之情節較屬輕微。

另考量被告張傑富於本院審理中自陳高中肄業之智識程度、曾於夜市販賣鹽酥雞、離婚而育有一名幼子之家庭經濟狀況；

被告雷曼莉則於本院審理中自陳高中畢業之智識程度、現於夜市擔任臨時工、未婚、需扶養母親之家庭經濟狀況（見院二卷第115 頁）等一切情狀，就被告二人所為犯行，各量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

㈣被告雷曼莉前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟執行完畢後5 年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有前開前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮、致罹刑典，並於犯後坦承犯行，且已與告訴人達成和解，並盡力彌補其所生損害，足見被告雷曼莉確有悔意。

而告訴人亦具狀表示同意原諒被告雷曼莉而不予追究，並為被告雷曼莉求處緩刑一情，有前開刑事陳報狀在卷可佐。

從而，本院認被告雷曼莉經此刑事偵、審程序後，當能知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2 年。

四、沒收㈠被告行為後，刑法有關沒收部分之條文迭於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。

而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。

因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用新刑法沒收章規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次104 年12月30日增訂公布、105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。

為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項規定，著作權法第98條亦於105 年11月30日修正公布，規定「犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之。」

，因本件被告本案所犯法條並非著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪，是新修正公布之著作權法第98條關於沒收之規定，於本案並無適用，應回歸適用現行刑法之規定。

另商標法第98條於105 年11月30日修正公布，並於同年12月15日施行。

修正後商標法第98條規定：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，則本案關於侵害商標權物品之沒收自應適用商標法第98條規定。

查扣案如附表二編號1 至10、附表三編號1 至5 所示之飾品，經送鑑定結果均係侵害著作權之物，屬供被告二人犯著作權法第91條之1第2項之罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

而附表三編號6 至7 所示之飾品，經送鑑定結果屬仿冒商標權之物品，亦有前開鑑定書在卷可查，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收之。

㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

而最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，已不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議參照）。

查本件告訴人基於蒐證之目的而購買如附表三所示之飾品，共支付價金共8,887 元（各項商品單價及總額詳如附表三所示）。

據被告張傑富於本院審理中供稱：購買商品的錢都進入公司帳戶，公司帳戶內的錢用來支付裝潢、房租，都花用光了等語（見院二卷第112 頁）；

被告雷曼莉於警詢及本院審理中陳稱：販賣所得都會進入張傑富的帳戶內，至今我都沒有拿到錢等語（見警卷143 、147 頁，院二卷第112 頁），應認本案犯罪所得應均歸被告張傑富所有，且均經被告張傑富花用完畢。

該等犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知就被告張傑富宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條之1第2項、第98條，商標法第95條第3款、第97條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 6 月 12 日
刑事第八庭 法 官 陳鑕靂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 12 日
書記官 許雅惠

◎論罪科刑法條
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。
但違反第87條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

商標法第95條
（罰則）
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。