臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,11,20190627,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第11號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蘇文章



上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第3505號），本院判決如下：

主 文

蘇文章施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、蘇文章基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107 年8 月18日上午8 時許，在高雄市小港區某公園廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年8 月19日上午11時25分許，為警在高雄市鳳山區五甲一路364 號「春天藝術大飯店」607 號房執行臨檢勤務時，因查獲同行友人劉雨婷、張效銘施用第一、二級毒品（業經另案判決確定），復經其同意後採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又93年間修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59、65號判決意旨、95年度第7 次刑庭會議決議意旨參照）。

經查，被告蘇文章前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年7 月25日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第472號為不起訴處分確定。

惟旋於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第9 號，判處有期徒刑8 月確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰執行完畢，參諸前揭判決及決議意旨，本案之施用第一、二級毒品案件，即無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，故檢察官之起訴程序自屬合法，先予敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見，被告就高雄市政府警察局鳳山分局108 年3 月27日高市警鳳分偵字第108710 37900號函檢附職務報告（見108 年度訴字第11號卷【下稱本院卷】卷第103 至105 頁）、法務部調查局108 年4 月17日調科肆字第10803167050 號函及檢送「DNA 鑑識實驗室調科肆字第00000000000 號鑑定書」、108 年5 月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見本院卷第107 至115 頁、第121 頁）明示同意作為本案之證據使用（見本院卷第163 頁）；

另就其餘所引用之證據，被告迄至言詞辯論終結前未主張有同法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第164 至166 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於前揭時、地施用第一級毒品海洛因，並於107 年8 月19日經警採集尿液之事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行。

辯稱：伊對第二級毒品有排斥，懷疑其尿液遭人掉包或摻入第二級毒品，亦可能因友人劉雨婷施用第二級毒品，伊在旁邊聞到二手菸，導致驗尿報告甲基安非他命呈陽性反應云云。

經查：㈠被告於事實欄一所載時、地，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因等情，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見107 年度毒偵字第3505號卷【下稱偵卷】第43頁、本院卷第83頁，第167 頁），並有被告尿液採驗同意書、尿液採驗作業管制紀錄表、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液檢體編號：FS439 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）107 年9 月3 日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷第7 至9 頁、第6 頁）各1 紙在卷可稽。

是被告出於任意性坦承施用第一級毒品海洛因之自白，核與事實相符，應堪認定。

㈡另被告於前揭時、地施用第一級毒品海洛因之際，亦將甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食煙霧，而同時施用第二級毒品甲基安非他命等情，亦據被告於偵查中自白不諱（見偵卷第43至44頁）；

且被告於107 年8 月19日下午5 時25分為警所採集之尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司以「EIA酵素免疫分析法」為初步篩檢，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，再以「GC/MS 氣相層析質譜儀法」確認檢驗結果，甲基安非他命、可待因及嗎啡均呈陽性反應，其中安非他命濃度為400ng/mL、甲基安非他命濃度為3740ng/mL 乙節，有前揭被告尿液採驗同意書、尿液採驗作業管制紀錄表、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液檢體編號：FS439 ）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）107 年9 月3 日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙（見警卷第7 至9 頁、第6 頁）在卷可稽，核與被告前揭偵查中之自白相符，是此部分之事實，亦可認定。

㈢至被告於本院審理時雖否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：⒈本院經被告同意後以口腔棉棒採集被告之DNA ，將該口腔棉棒與被告本件為警採尿時取得之2 瓶尿液（尿液檢體編號：FS439 ），一同送法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定，結果為：送驗尿液檢出之各項DNASTR型別與被告口腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符，經計算其累積隨機相符率為9.256x10-28 ，研判該送驗尿液之DNA 均極有可能（機率99.99%以上）來自被告乙節，有法務部調查局DNA 鑑識實驗室108 年4 月17日調科肆字第10803167050 號鑑定書1 份（見本院卷第107 至115 頁）附卷可參，堪認上開送驗尿液檢體確實為被告所有，並無遭人調換之情。

故被告辯稱其送驗尿液遭人掉包云云，已屬無據。

⒉「安非他命」（Amphetamine ）與「甲基安非他命」（Methamphetamine ）雖均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者實為不同毒品，而尿液中倘為外力直接加入甲基安非他命原形，則因甲基安非他命尚未經人體代謝，尿液檢驗報告不會驗出安非他命；

反之，若直接加入安非他命原形，因安非他命不會代謝成甲基安非他命，則尿液檢驗報告亦不至驗出甲基安非他命。

本件被告送驗尿液經檢出同時含有甲基安非他命濃度3740ng/mL 及安非他命濃度400ng/mL乙節，已如前述，均高於法定閾值濃度，符合施用甲基安非他命後除排出甲基安非他命外，亦會經由人體代謝產生少量安非他命之情形；

又本院將被告上開2 瓶尿液再次送請法務部調查局鑑定，經該局以「免疫分析法」及「氣相層析質譜法」檢驗後，其尿液中之安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應（甲基安非他命濃度數值> 2000 ng/ml，安非他命濃度數值215ng/ml、224ng/ml），且驗出甲基安非他命之人體代謝成分，而非外摻毒品所致等情，有法務部調查局108 年5 月3 日調科壹字第10823507780 號鑑定書（見本院卷第121 頁）附卷可佐。

是被告之尿液經以氣相層析/ 質譜儀法檢驗，既呈甲基安非他命陽性反應，並伴以較低濃度之其代謝物安非他命成分，揆諸前揭說明，實無可能如被告所言其尿液遭人外摻第二級毒品。

況被告於偵查中對於檢察官當庭所提示之尿液檢驗報告，其表示無意見（見偵卷第44頁），且於本院審理中亦始終未能提出具體事證指明其尿液檢體究竟於何時、何地遭何人以何種方式投入毒品，故被告辯稱其送驗尿液遭人摻入第二級毒品云云，無非是其個人臆測之詞，亦不可採。

⒊又被告於本院審理時，經當庭提示上開法務部調查局鑑定報告，並告知鑑定結果後，轉而辯稱：可能遭警查獲當時，友人劉雨婷在旁施用第二級毒品，伊在旁邊聞到二手菸云云（見本院卷第167 頁）。

惟若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手菸或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。

本件被告尿液中所檢驗出之安非他命濃度達400ng/ml、甲基安非他命濃度達3740ng/ml 乙節，業如前述，此濃度均已遠遠超過濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2 目所規定之甲基安非他命閾值500ng/mL，及其代謝物安非他命閾值100ng/mL之標準。

故被告尿液中此等遠高於閾值濃度之甲基安非他命、安非他命代謝物，顯非因與施用毒品者同處一室而吸入二手菸或蒸氣可能造成。

被告此部分所辯顯屬卸責之詞，亦難憑採。

㈣綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，各1 次，均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

其持有第一、二級毒品之低度行為，為其後施用之高度行為吸收，均不另論罪。

又被告以一行為同時犯上開2 罪，依刑法第55條前段規定，從一重施用第一級毒品罪論處。

㈡被告前因施用毒品案件，經高雄地院以99年度審訴字第1234、556 號判決判處有期徒刑11月（3 罪）、4 月（2 罪），嗣經本院以99年度上訴字第1178號判決上訴駁回確定；

另因竊盜案件，經高雄地院以99年度審簡字第615 號判決判處有期徒刑4 月確定，並與前述5 罪經本院以100 年度聲字第3336號裁定應執行有期徒刑3 年（下稱甲案）。

復因竊盜、施用毒品等案件，經高雄地院分別以99年度簡字第361 號判決判處有期徒刑3 月確定、以99年度簡字第845 號判決判處有期徒刑4 月確定、以99年度審訴字第3119號判決判處有期徒刑1 年確定、以99年度訴字第1788號判決判處有期徒刑1 年2 月、5 月，再經本院以100 年度上訴字第431 號判決上訴駁回確定，嗣前述各罪經本院以100 年度聲字第3335號裁定應執行有期徒刑2 年10月（下稱乙案）。

前述甲、乙案接續執行，於104 年5 月29日縮短刑期假釋出監付保護管束，於105 年4 月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且前述甲、乙案中有諸多與本案同為施用毒品案件，足徵被告對刑罰反應力薄弱，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，爰依刑法第47條第1項及司法院釋字第775 號解釋意旨，經本院裁量後，仍認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

經查，本院就是否因被告供述而查獲毒品來源「黑大仔」乙節函詢臺灣高雄市政府警察局鳳山分局，經該分局函覆表示，被告固曾於警詢時供陳所施用之毒品係在凱旋醫院向綽號「黑大仔」的男子購買，惟被告描述綽號「黑大仔」之男子特徵過於籠統，未能於上開地點辨識出該名男子，故無法以被告所供述而查獲毒品上游來源等情，有該分局108 年3 月27日高市警鳳分偵字第10871037900 號函檢附員警職務報告（見本院卷第103 至105 頁）在卷可參，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。

三、爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，又多次再犯施用毒品案件而入監服刑，本應知所警惕戒絕毒癮，然竟再為本件施用第一、二級毒品之犯行，顯見其未能戒斷毒癮；

惟念及被告犯後坦承施用第一級毒品犯行，否認施用第二級毒品犯行；

兼衡被告於本院審理中自稱國中畢業之智識程度，家庭經濟不佳，已婚、無子、需照顧母親之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官陳永章偵查起訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥

法 官 姚億燦

法 官 張嘉芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 許白梅
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。