臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,34,20190612,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第34號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 歐忠豪


指定辯護人 陳依伶律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13656號、107年度偵字第16155號），本院判決如下：

主 文

歐忠豪犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年貳月。

被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，免訴。

事 實

一、歐忠豪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1、2所示之時間，為如附表編號1、2所示之2次販賣第二級毒品犯行。

嗣為警於民國107年7月16日17時12分許，持臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）核發之搜索票，至歐忠豪位於高雄市三民區之住處（地址詳卷）執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.695公克）、手槍1把（含彈匣1個，彈匣內裝子彈5顆）、彈匣2個、空夾鏈袋1包、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、SAMSUNG手機1支（含門號0000000000SIM卡1板、手機序號：000000000000000），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告歐忠豪及其辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（參本院訴字卷第55頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應具證據能力。

又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定事實之理由及依據㈠上開犯罪事實，業據被告歐忠豪於警詢、偵訊及本院審理中均坦認不諱（參警一卷第5、11至12、24頁、偵一卷第13、71頁、本院訴字卷第129頁），與證人陳彥廷、洪乙平於警詢及偵訊中具結所證相符（參警一卷第27至31、33至37、97至98、123至124頁），並有橋頭地院107年度聲搜字第333號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及現場蒐證照片3張、扣案物照片5張在卷可憑（參警一卷第53至65頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡而毒品交易向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸之非法交易，為一般民眾普遍認知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。

而被告已坦承其上述2次販賣毒品，扣掉成本，約可賺新臺幣（下同）2、300元之譜等語（參偵一卷第13頁）），顯見被告販賣毒品確係有利可圖，被告前揭犯行均有營利之意圖甚明。

綜上所述，被告犯行足堪認定，應予依法論科。

三、論罪查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告歐忠豪於事實一即附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

其所為2次販賣第二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、科刑㈠刑之加重減輕事由⒈被告毋庸依累犯規定加重⑴按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項固有規定。

上開規定雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，此觀司法院釋字第775號解釋文意旨可明。

又依釋字第775號解釋，除責成權責機關於解釋公布之日（即108年2月22日）起2年內應依該解釋意旨修正前揭法規外，並宣告於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

⑵至就裁量之因素，考量到累犯加重刑罰之規定，其理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有加重刑罰之必要（參刑法第47條第1項之立法理由及釋字第775號解釋理由書）。

惟此部分同應審酌構成累犯之前案犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯罪之主客觀情狀，方能判定行為人於犯後案時，確實係具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，方能認就後案之刑度有加重之必要。

簡而言之，若前案與後案之罪質相同或相類、且後案之犯罪無特別情狀，或可認為有上開加重最低本刑刑罰必要性。

惟若前後案均為施用毒品之犯行，考量到施用毒品本身係因行為人無法完全戒癮所致，雖因此導致其對刑罰反應力薄弱，然究其行為本質尚難認行為人具特別惡性，故即使為同一罪質，尚難認有符合上開必要性之要件，即使構成累犯，經裁量後應認不應因此加重最低本刑。

⑶經查，被告前因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑2月確定，而於105年1月8日執行完畢一節，有被告之前案紀錄表在卷可稽（參訴字卷第120頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯，惟屬施用毒品之犯行，考量到其罪質，經本院裁量後，難認符合應加重刑罰之必要性，不予加重最低本刑。

⒉被告2次販賣第二級毒品之犯行均可依毒品危害防制條例第17條第2項減刑：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項另有規定。

查被告就本案2次販賣第二級毒品之犯行，均於警詢、偵訊及本院審理中自白不諱，如前所引，自有前揭減刑規定之適用。

⒊被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項明文規定。

該條所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂，是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之；

而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），且除查獲該其他正犯或共犯外，亦須兼及被告所指本案所販賣、轉讓或施用毒品來源之犯行。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院99年台上字第2218號判決、103年度台上字第1382、1737號、104年度台上字第529號、第673號判決意旨參照）。

⑵被告雖稱其有向警方供出毒品來源為綽號「徐兩光」之人，惟經警方查證，該名綽號「徐兩光」之男子，其真實姓名為徐光岏，且於107年8月11日業因毒品案件入高雄第二監獄服刑中，並未能以被告所供出之毒品來源情資，而查獲販毒正犯或共犯一節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年3立12日高市警刑大偵五字第10831384 700號函在卷為證（參本院訴字卷第75頁），是不符上開關於減刑規定之適用。

⒋末被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低度刑固為7年以上有期徒刑，惟因被告有前開偵審中自白之減刑事由，經減刑後其法定最低刑度為有期徒刑3年6月，就被告無視禁令販賣第二級毒品之犯罪情狀而言，在客觀上尚無足以引起一般同情之情輕法重之情事，爰不再適用刑法第59條酌減其刑，併予敘明。

㈡量刑爰審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告所為2次販賣第二級毒品之犯行，均助長毒品之流通，非但戕害人體身心健康，尚可能導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典，間接危害社會治安，實非可取；

再念被告已坦承全部犯行，犯後態度尚可，暨考量其自承高職畢業之智識程度、目前在牛排館打工、早上送報，月收入約4萬元等經濟狀況（參本院訴字卷第137至138頁）、暨各次販賣毒品之數量及價額等一切情狀，分別量處如附表編號1、2所示之刑，並依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行刑為有期徒刑4年2月，以示懲儆。

五、沒收㈠扣案應沒收之物⒈扣案之電子磅秤1台、SAMSUNG手機1支（序號：000000000000000、含門號0000000000之SIM卡1枚），為供被告販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就電子磅秤在被告所犯上開兩罪之罪刑項下、就手機暨SIM卡則在被告所犯如附表編號2所示罪刑項下宣告沒收。

⒉扣案之空夾鏈袋1包，則為被告所有、預備供被告販賣第二級毒品所用之物（參警卷第4、6頁），爰依刑法第38條第2項規定，於被告所犯上開兩罪之罪刑項下宣告沒收。

㈡未扣案物之沒收追徵：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

被告所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，如附表所示之價金既為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢前揭宣告沒收之物，依刑法第40條之2，併執行之。

㈣又扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.695公克）及安非他命吸食器1組，並無證據證明與本案有關，且於被告所犯施用第二級毒品案件中，業據本院以107年度簡字第4506號判決中宣告沒收（銷燬），並經執行完畢一節，有上開判決及被告前案紀錄表在卷可證（參本院訴字卷第122頁），自無從於本案宣告沒收，併此敘明。

貳、免訴部分

一、公訴意旨以：被告歐忠豪明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之管制物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於107年1月中旬某日13時、14時許，在高雄市楠梓區台糖量飯店前，從自稱陳長生之友人處取得扣案之具有殺傷力改造手槍1把、子彈5顆，及彈匣3個作為防身之用而非法持有。

嗣於107年7月16日17時9分許，為警持法院核發之搜索票前往其高雄市三民區皓東路76巷19弄2號住處搜索，當場從被告身上扣得上開扣案物，因認被告所為，另違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈且具有殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第4項之持有具殺傷力之子彈罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。

又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。

三、經查，公訴意旨雖指被告有上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實，然同一事實業據本院於108年3月20日，以107年度訴字第816號判決判處有期徒刑3年2月、併科罰金5萬元，嗣於108年4月16日確定在案（下稱前案確定判決），並經送執行等情，有前案確定判決暨送達證書、本院108年4月30日雄院和刑淨107訴816字第1082004773號函稿、臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1份在卷可稽（參本院訴字卷第103至123頁）。

是被告本案中關於上開違反槍砲彈藥刀械管制條之案件，與該前案屬事實上同一之案件，既經判決確定，依據上開說明，本院對於本案自不得為審判，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴判決。

四、另公訴意旨雖一併聲請就上開扣案之槍彈宣告沒收，惟此部分業據前案確定判決中一併宣告沒收，並經送執行一節，如前所述，亦毋庸再依公訴意旨之聲請單獨宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款、第307條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2，判決如主文。

本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋

法 官 林英奇

法 官 李怡蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
書記官 胡孝琪
本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。