臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,383,20190926,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第383號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李鑐峰


選任辯護人 王仁聰律師
田崧甫律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21066、21352號、108年度偵字第6580號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。

扣案如附表編號2 所示門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支沒收；

又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表編號1所示第二級毒品壹包沒收銷燬，扣案如附表編號2所示門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支沒收。

應執行有期徒刑伍年。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列行為：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月22 日前某日，在臺南市仁德區仁德系統交流道附近某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「明仔」之成年人，以新臺幣（下同）8萬5,000元之代價，販入第二級毒品甲基安非他命1包（250公克）後，於107年10月22日1時14分許前某時，以裝設在如附表編號2 所示行動電話上之通訊軟體FACETIME與楊純茂聯繫毒品買賣事宜，並達成以10萬元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命（250 公克）予楊純茂之合意，嗣於107年10月22日1時14分許，楊純茂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達址設高雄市○○區○○路00號「漁故鄉國際大餐廳」附近某處，甲○○亦駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車抵達上開地點後遂交付上開毒品予楊純茂；

㈡另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於 107年11月9日早上某時，以裝設在如附表編號2所示行動電話上之通訊軟體FACETIME與真實姓名年籍不詳之「阿豪」成年男子聯繫毒品買賣事宜，並達成以10萬元之代價販賣第二級毒品予「阿豪」之合意，甲○○便於107年11月9日晚上9 時許，在上開仁德系統交流道附近某處，先向上開綽號「明仔」之成年人，以8萬5,000元之代價，著手販入如附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重為250.93 公克）後，預計於107年11月9日晚上某時與「阿豪」見面完成交易，惟因「阿豪」未依約見面而未遂，嗣甲○○於107年11月11日晚上11時33分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往高雄市○○區○○○路000巷0號附近某處找尋友人蔡畇鴻時，經警持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之107 年度他字第8464號拘票當場拘提甲○○，甲○○即在員警未發現其座車副駕駛座椅下方藏有原先欲販賣予「阿豪」如附表編號 1所示第二級毒品之犯行前，向員警自承犯罪願接受裁判，並告知其藏放如附表編號1 所示第二級毒品之位置，並同意員警搜索，員警始當場扣得如附表編號1至4所示之物。

又甲○○於偵查及本院審理時就上開販賣第二級毒品既遂與販賣第二級毒品未遂之犯行均自白犯行。

二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊報告同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。

本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷第96頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認該等陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開如事實欄㈠至㈡所示之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警二卷第7至9頁、偵二卷第7至8頁背面、聲羈卷第23頁、本院卷第55、95、107 頁），核與證人楊純茂證述被告於107年10月22 日有交付壹包毒品予伊乙節相符（見警二卷第23至28頁），並有被告指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告勘察採證同意書、被告指認蒐證照片、車輛詳細資料報表、證人楊純茂指認犯罪嫌疑人紀錄表、107年11月4日偵查報告書及107年10月22 日蒐證照片9 張等件在卷可稽（見警一卷第19至21、27至31、35、47、55頁、警二卷第31至32、35頁，他卷第5至41 頁）；

又經被告同意，員警對其執行搜索，扣得如附表編號1至4所示之物，其中編號1所示白色晶體1包，經送驗結果略以：如附表編號1所示白色晶體1包檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局108年2月18日刑鑑字第1080000922號鑑定書附卷可憑（見偵一卷第65頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

二、按販賣第二級毒品屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，又被告與購毒者均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院104年度臺上字第2314 號判決要旨參照）。

查被告本件係大量購入毒品後欲販賣予楊純茂及「阿豪」，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲遭判處重刑之風險而斥資購入毒品，且被告亦供稱：伊係以8萬5千元購入第二級毒品，再以10萬元售出，打算賺取的利潤為1萬5千元等語（見本院卷第55頁），足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄㈠至㈡所示犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠罪名：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有及販賣。

又毒品危害防制條例所規定之販賣罪，依行為階段理論，意圖營利而販入，即為販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否，則以標的物是否交付為標準。

本案被告就事實欄㈡所示部分，係意圖販賣營利，販入如附表編號1 所示之第二級毒品，即可認已著手，而因買受人未依約履行，致使被告未能交付如附表編號 1所示毒品即遭查獲，則其販賣行為尚未完成，是被告就事實欄㈡所示部分，應構成販賣第二級毒品未遂無訛。

準此，核被告就事實欄㈠、㈡所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪、同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

被告如事實欄㈠、㈡所示兩次持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

另被告就事實欄㈡所示意圖販賣而持有第二級毒品部分亦與其所犯販賣第二級毒品未遂罪為法條競合關係（101年度臺上字第6004 號判決意旨參照），自應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，併予敘明。

又被告所犯上開販賣第二級毒品既遂罪與販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別、犯罪時間及對象亦不同，應予分論併罰。

㈡刑法第25條未遂犯規定適用之說明：就事實欄㈡所示部分，被告係意圖營利而販入如附表編號1 所示第二級毒品，且將之攜帶欲販賣予「阿豪」，即為販賣罪之著手，其已著手於販賣第二級毒品之行為，惟「阿豪」未依約出現又為警所查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

㈢刑法第62條自首規定適用之說明被告於員警未合理懷疑其所涉犯如事實欄㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行前，即主動向員警坦承其持有如附表編號1所示第二級毒品，要拿來販賣予他人乙情，除有被告警詢筆錄可憑外（見警卷第7 頁），尚據高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：偵查佐郭壹清偵辦本案時任職高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第三隊（7分隊），於107年8月9日左右接獲被告涉嫌販賣毒品案情資，經過長期跟監埋伏蒐證，終於確定被告販賣毒品之交易模式，由被告先前往臺南市區向毒品上游購買毒品，之後再返回高雄市梓官地區將毒品販售他人，故於被告購毒返回高雄時，在高雄市梓官區赤崁南路130巷6號旁空地對被告執行拘提，並向被告說明執行拘提案由（毒品案），被告隨即主動向警方供述其所有之毒品（甲基安非他命1包、毛重250公克，如附表編號1 所示），藏放在其轎車（車號：0000-00 ）副駕駛座座椅底下，供警方予以查扣，本案應符合自首之要件等語，有108年8月14日高市警刑大偵9字第10871843100號函檢附員警職務報告存卷可參（見本院卷第75至77頁），足認被告就事實欄㈡所示犯行，符合自首之要件，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

至被告就事實欄㈠所示犯行，業經檢警掌握並攝得被告與楊純茂交易畫面，此觀檢警所攝得兩人交易之照片可明（見他卷第19至27頁），故無自首規定減輕其刑之適用。

㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定適用與否之說明⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言。

又所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體的社會事實，與刑罰法律所規定之各種犯罪構成要件，乃依罪刑法定主義所制定之抽象法律概念有別。

且被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，是被告供述是否可認已自白，應以被告就訊問（或詢問）者問題所回答敘述之具體社會事實內容為何而定（最高法院99年度臺上字第4874號、98年度臺上字第448號、106年臺上字第2892號判決參照）；

另所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，自無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院106年度臺上字第1790號判決參照）。

⒉查被告於偵查中供稱：伊於107年10月22日有賣價金10 萬元，重量約250 公克的甲基安非他命給楊純茂，但楊純茂還沒給錢，又扣案如附表編號1 所示第二級毒品是要拿來販賣給，但「阿豪」沒有出現，伊承認一次販賣毒品既遂、一次意圖販賣而持有毒品等語（見偵一卷第25至26頁、聲羈卷第23頁），可見被告除就事實欄㈠所示部分坦承販賣毒品外，就事實欄㈡所示部分，亦已坦承係基於營利之意圖，為了販賣而持有如附表編號1 所示第二級毒品等語，參照上開說明，核屬被告就事實欄㈡所示部分，就販賣毒品未遂之主要事實即基於營利之意圖欲販賣乙事已自白在卷，至於其所坦承之上開事實係構成意圖販賣而持有或販賣未遂乙節，實屬法律評價，非屬自白犯罪事實之範圍，足認被告於偵查中就事實欄㈡所示部分業已自白販賣未遂之犯罪事實無誤，嗣於本院審理時就事實欄㈠至㈡所示犯行亦均自白在卷（見本院卷第55、95、107 頁），爰就被告所犯如事實欄㈠至㈡所示兩次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否之說明按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文。

惟被告於警詢時雖曾供出其毒品來源為綽號「明仔」之男子（見警卷第9 頁），然經本院依職權函詢高雄地方檢察署及高雄市政府警察局刑事警察大隊結果，據覆略以：因被告未能清楚交代販毒者身分、住處、交通工具等情資，僅有綽號且未能調得有用之監視器畫面，難據以向上追查毒品來源，故未查獲其供述之毒品來源為綽號「明仔」之男子等語，足見檢警並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，此有高雄地方檢察署108年7月23日雄檢欽珍107偵21066字第1080051684號函、高雄市政府警察局警察大隊108年7月23 日高市警刑大偵9字第10871652500號函存卷可參（見本院卷第45至47 頁），核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從據以減輕其刑。

㈥準此，被告所犯如事實欄㈠所示販賣第二級毒品既遂犯行，有上開刑之減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項），爰依法減輕其刑；

又被告所犯如事實欄㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，則有上開數項刑之減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條、第62條），爰依刑法第70條規定，遞減輕之。

㈦量刑⒈爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告自承有施用毒品之惡習（見警卷第10頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，然為牟取個人不法利益，無視上情，仍意圖營利販入第二級毒品販賣予楊純茂既遂或著手販賣予「阿豪」而未得逞，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難；

惟念及被告迭於警詢、偵查及本院審理時均坦認犯行，並自首事實欄㈡所示犯行，堪認尚知所悔悟，並酌以被告惡性與一般大量販賣予多數人之情形有間，猶非重大；

兼考量被告自陳智識程度為大學肄業、目前從事殯葬業、身體狀況正常、已婚育有 1名未成年子女（見本院卷第108 頁），暨被告在本案之販賣金額、動機、手段等一切情狀，就事實欄㈠至㈡所示兩次犯行，分別量處如主文所示之刑。

⒉又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院酌量被告所犯如事實欄㈠至㈡所示2罪，犯罪時間集中在107年10月至11月間，販賣次數不多，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），因而定被告應執行之刑如主文所示。

五、沒收㈠扣案如附表編號1所示第二級毒品部分按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表編號1所示白色晶體1 包，係如事實欄㈡所示被告著手販賣第二級毒品予「阿豪」未得逞所查獲，經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，業經本院認定如前，屬於第二級毒品無訛，爰依毒品危制條例第18條第1項前段規定，隨同於被告所犯如事實欄㈡所示罪項下，宣告沒收銷燬。

至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示行動電話部分按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之門號0000000000 號行動電話（含SIM卡）1支，業據被告坦承係使用裝設在其內之通訊軟體FACETIME 供事實欄㈠至㈡所示兩次販賣毒品聯絡之用等語（見本院卷第57頁、偵一卷第26頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告所犯如事實欄㈠至㈡ 所示之罪宣告沒收。

至於扣案如附表編號3至4所示行動電話與本案販賣毒品無涉，此據被告供稱在卷（見本院卷第57頁），足見如附表編號3至4所示行動電話均與被告本案販賣毒品犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈢未扣案犯罪所得部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決參照）。

查被告就事實欄㈠所示部分，雖然販賣第二級毒品予楊純茂，惟供稱但該次販賣價金10萬元沒有收到等語（見本院卷第55頁），核與證人楊純茂於警詢時證稱：於107年10月22日凌晨1時14分許，被告駕駛汽車在梓官區蚵仔寮（魚故鄉餐廳）前與伊駕駛汽車併排，被告就純粹把毒品丟到伊車內給伊等語相符（見警二卷第26至27頁），復經本院遍覽檢警跟監攝影之照片，亦未看見有攝得楊純茂當場交付價金予被告之照片（見他字卷第21至27頁），加以卷內復無其他證據足資證明被告有取得該筆販毒價金，堪認被告就事實欄㈠所示犯行並未實際取得買賣毒品之價金10萬元，參照上開說明，爰不予宣告沒收。

㈣末依刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告多數沒收之物，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第62條前段、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李文和、李汶哲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 賴建旭
法 官 侯弘偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
書記官 劉冠宏

附表
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│編號  │ 扣案物品               │ 備註                     │
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│  1   │甲基安非他命壹包        │送驗結果：                │
│      │                        │檢出含有甲基安非他命成分  │
│      │                        │驗前毛重：250.93公克      │
│      │                        │檢驗前淨重：244.74公克    │
│      │                        │檢驗後淨重：244.68公克    │
│      │                        │驗前純質淨重：234.95公克  │
│      │                        │（出處：偵一卷第65頁）    │
├───┼────────────┼─────────────┤
│  2   │iPhone牌門號○○○○○○│（出處：本院卷第71頁）    │
│      │○○○○號手機壹支（含  │ （聯絡本案販賣毒品之用） │
│      │SIM卡，IMEI：           │                          │
│      │000000000000000 ）      │                          │
├───┼────────────┼─────────────┤
│  3   │iPhone牌門號○○○○○○│（出處：本院卷第71頁）    │
│      │○○○○號手機壹支（含  │                          │
│      │SIM卡、IMEI：           │                          │
│      │000000000000000）       │                          │
├───┼────────────┼─────────────┤
│  4   │iPhone牌門號○○○○○○│（出處：本院卷第71頁）    │
│      │○○○○號手機壹支（含  │                          │
│      │SIM卡、IMEI：           │                          │
│      │000000000000000）       │                          │
└───┴────────────┴─────────────┘

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。