臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,420,20190920,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第420號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 杜國松


張雪玲



上 一 人
選任辯護人 張志堅律師（法扶律師）
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第00000 號、108 年度偵字第10243 號），被告於本院準備程序進行中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

杜國松犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。

扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。

張雪玲犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年壹月。

扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及偽造之「法院公證帳戶申請書、臺灣臺北地方法院法院公證款收據、臺灣臺北地方法院公證本票（一○八年五月二十九日）」壹紙，均沒收。

事 實

一、杜國松、張雪玲各自民國108 年5 月初、同年月28日起，加入洪紹麒（綽號「阿麒」、「少」）及姓名、年籍不詳、通訊軟體暱稱「日進斗金」、「黃冠」之成年人所屬之詐欺集團，分別擔任該詐欺集團收水、取款車手之角色，分別持用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與詐欺集團其他成員聯繫，共同意圖為自己不法所有，基於偽造公文書、三人以上共同冒用政府機關或公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團其他成員假冒中華電信公司人員、檢警人員及法院公證處人員，於108 年5 月29日13時許，撥打電話向李宜蓁佯稱：遭冒辦行動電話因此涉嫌販毒洗錢案件，現由檢警及法院人員清查資金，須提出現金新臺幣（下同）115 萬元交予法院專員云云，李宜蓁因日前已遭詐騙而有所警覺，遂報警處理，並依員警指示假意配合詐欺集團之指示預備115 萬元（經員警改以假鈔替代），攜至指定地點即高雄市○○區○○○街000 號。

復於同日15時20分稍前某時，由「日進斗金」指示張雪玲前往統一超商，使用雲端列印該詐欺集團其他成員於不詳時間、地點，以不詳方式偽造之「法院公證帳戶申請書、臺灣臺北地方法院法院公證款收據、臺灣臺北地方法院公證本票（108 年5 月29日）」公文書1 紙，並攜至前揭指定地點向李宜蓁取款，張雪玲尚未將隨身背包內之偽造公文書出示予李宜蓁，即當場為埋伏員警查獲，並扣得門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張，iPhone廠牌）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，OPPO廠牌）、上開偽造之公文書1 紙等物，而未遂其行。

張雪玲於查獲後，配合員警追緝上手，復於同日22時許，帶同員警前往洪紹麒指示之交款地點即新北市○○區○○路○段00號之全家便利商店，員警當場查獲依「黃冠」指示前來該處取款之杜國松，並扣得門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，iPhone廠牌）等物，而查悉上情。

二、案經李宜蓁訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告杜國松、張雪玲所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告2 人於準備程序中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告2 人及辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告杜國松、張雪玲迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（杜國松部分：見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵第00000000000 號卷【下稱警卷】第13至27頁，108 年度偵字第10242 號卷【下稱偵一卷】第31至33頁，訴字卷第124 、147 頁；

張雪玲部分：見108 年度他字第3970號卷【下稱他字卷】第11至23頁，108 年度偵字第10243 號卷【下稱偵二卷】第15至18頁，訴字卷第124 、147 頁），核與證人即告訴人李宜蓁於警詢時之證述（見警卷第43至47、49至51頁）相符，並有自願受搜索同意書（見警卷第69頁，他字卷第47頁）、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第71至75頁，他字卷第49至51頁）、扣押物照片（見警卷第79至105 頁）、現場監視器錄影畫面翻拍照片（見他字卷第59至65頁）、高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品清單暨扣押物照片（見訴字卷第93至99、107 至111 頁）等件在卷可稽，以及門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，iPhone廠牌）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張，OPPO廠牌）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，iPhone廠牌）、上開偽造之公文書1 紙等物扣案可佐，足認被告2 人之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按，刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立；

又刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院54年台上字第1404號判例、71年度台上字第7122號判決要旨參照）。

是刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；

若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。

查，本案被告2 人所屬詐欺集團所持以詐騙用之「法院公證帳戶申請書、臺灣臺北地方法院法院公證款收據、臺灣臺北地方法院公證本票（108 年5 月29日）」，係冒用「臺灣臺北地方法院」公署名義所為之文書，依上說明，核屬偽造公文書無訛。

是被告2 人參與之詐欺集團偽造上開公文書，自足以生損害於公務機關之公信力。

㈢次按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。

又按，共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。

故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；

又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；

故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院100 年度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決意旨參照）。

再者，以目前遭破獲之電話詐欺集團之運作模式，係先以詐欺集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後，除繼續承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人使該被害人能繼續匯入、交付更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡，或儘速前往向被害人取款；

此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車手」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。

是依上開電話詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架構，雖無證據證明被告杜國松、張雪玲直接向告訴人李宜蓁施行詐術，亦無證據證明被告2 人實際參與偽造上開公文書之行為，然被告2 人加入洪紹麒、「日進斗金」、「黃冠」之成年人所屬詐欺集團後，被告張雪玲負責向告訴人收取款項，被告杜國松則負責向取款車手收取贓款，再交予詐欺集團其他成員，渠等之行為顯係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團之其他成員間彼此分工，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。

是依上開說明，被告2 人自應就其等所參與犯行所生之全部犯罪結果即偽造公文書、詐欺取財未遂結果共同負責，且被告2 人參與洪紹麒、「日進斗金」、「黃冠」之成年人所屬詐欺集團，顯已有三人以上。

是本件被告2 人所為，核屬三人以上共同進行詐欺取財行為無訛。

㈣從而，本件事證明確，被告2 人上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告杜國松、張雪玲所為，均係犯刑法第211條之偽造公文書罪、第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。

被告2 人與洪紹麒、「日進斗金」、「黃冠」之成年人及所屬詐欺集團成年成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

又，被告2 人上開犯行，乃一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪及偽造公文書罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。

至檢察官認被告2 人以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之偽造公文書罪處斷，容有誤會，併予指明。

㈡被告杜國松前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第2620號判決判處有期徒刑5 月確定，並於108年5 月27日易科罰金執行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上已構成刑法第47條第1項規定之累犯，本院考量被告杜國松於本案犯罪時間（即108 年5 月29日）距其前揭有期徒刑之執行完畢時（108 年5 月27日）僅2 日，足徵其受刑罰之反應力薄弱，認有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，爰依該規定加重其刑。

㈢另按，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。

查，被告杜國松、張雪玲雖已著手於詐欺取財之實行，惟因員警到場而未能得手，其等犯罪尚屬未遂，各應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣綜上所述，被告杜國松所犯上開犯行，有前述加重（累犯）、減輕其刑（未遂犯）之事由，爰依法先加後減之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人不思循正途賺取報酬，加入前揭詐欺集團，共同與洪紹麒、「日進斗金」、「黃冠」之成年人及所屬詐欺集團成年成員，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於檢警機關偵辦案件程序、司法機關所為司法程序未必瞭解，及民眾對於檢警機關、法院人員執行職務公信力之信賴等心理，以偽造公文書及冒用政府機關、公務員名義方式遂行渠等詐騙行為，影響社會治安，損及一般人民對政府機關之信賴，且所幸告訴人接獲詐騙電話後有所警覺，並配合警方辦案當場逮捕被告2 人，倖免於財產上損失。

又被告2 人犯後均坦承犯行，且被告張雪玲為警查獲後，協助警方追緝上手即被告杜國松，犯後態度尚佳，復考量被告杜國松、張雪玲在詐欺集團中分別擔任收水、取款車手之角色，負責收取贓款、向被害人取款，被告杜國松所分擔工作、情節於共犯結構所處乃稍高於被告張雪玲，然無證據證明被告2 人就本案有何犯罪所得，渠等所涉犯罪情節均非重。

末斟以被告杜國松於本院審理時自陳國中畢業、擔任送貨員、每月收入約3 萬元、未婚、無子女、與家人同住（見訴字卷第156 頁）；

被告張雪玲於本院審理時自陳國中畢業、擔任醫護看護、每月收入約2 至3 萬元、離婚、育有3名子女均已成年、獨居（見訴字卷第156 頁）之智識程度、生活暨經濟狀況，以及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。

五、沒收㈠按，犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。

但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。

而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。

然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。

亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。

此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。

又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；

而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。

且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。

而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。

尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。

從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。

㈡扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，iPhone廠牌）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，iPhone廠牌）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，OPPO廠牌），前者係被告杜國松所持用，後二者則係張雪玲所持用，分別與詐欺集團其他成員聯繫之工具各節，業據被告杜國松、張雪玲供陳在卷（杜國松部分：見警卷第15頁，偵一卷第32頁，訴字卷第150 頁；

張雪玲部分：見他字卷第13卷，偵二卷第16頁，訴字卷第151 頁），核屬被告2 人所有且供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，分別在被告2 人所犯罪刑項下，宣告沒收。

㈢扣案之偽造「法院公證帳戶申請書、臺灣臺北地方法院法院公證款收據、臺灣臺北地方法院公證本票（108 年5 月29日）」公文書1 紙，係被告張雪玲預備取款時出示取信告訴人之物乙節，業據被告張雪玲於警詢及偵查中坦承不諱（見他字卷第13頁，偵二卷第16頁），核屬被告張雪玲所有且犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，在其罪刑項下，宣告沒收。

㈣至檢察官認上開偽造之公文書上所含之印文1 枚屬偽造公印文，應依刑法第219條之規定予以沒收等語。

惟按，刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章。

至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。

惟如與機關全銜不符，或於機關全銜之下綴有他等文字，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印。

觀諸該偽造公文書上所含之印文1枚（見訴字卷第99頁），與「臺灣臺北地方法院」機關全銜不符，非合於印信條例之印，自非屬公印文。

是檢察官就此部分沒收，容有誤會，惟該印文附隨於上開偽造之公文書，併同該偽造之公文書予以沒收，附此敘明。

㈤至扣案之行動電話1 支（序號000000000000000/571 號，無SIM 卡），固為被告杜國松所有，然查無證據與本案犯罪相關；

扣案之臺灣銀行金融卡1 張（帳號000000000000000 號）、中國信託銀行金融卡1 張（帳號000000000000000 號）、現金2 萬元，固為被告杜國松所持有，亦查無證據與本案犯罪相關。

是故，上開物品既非違禁物，亦非被告杜國松供本案犯罪所用之物或犯罪所得，且無證據與本案犯罪相關，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第211條、第339條之4第2項、第1項第1款、第2款、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
刑事第十二庭 法 官 孫沅孝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 葉郁庭
附錄本案所犯法條：
刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。