臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,479,20190927,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第479號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳銘祥




上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4804號），本院判決如下：

主 文

吳銘祥無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告吳銘祥明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品及行政院衛生署明令公告列為第三級管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國108年2月28日0時許，攜帶愷他命、K盤等至梁智程位在高雄市○○區○○○路000巷0號住處，將愷他命無償轉讓予梁智程加入香菸中施用。

嗣警獲報到場而查獲。

因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告涉有前揭犯行，無非係以被告於警詢及偵訊中之自白、證人梁智程於警詢及偵訊中之證述、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、證人梁智程之尿液採證代碼對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等為其依據。

四、訊據被告吳銘祥固不諱言曾於上開時間至梁智程之前揭住處，惟否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：我並沒有與梁智程一同吸食愷他命，我根本不知道梁智程是否有拿我的愷他命去施用，是警察跟我說梁智程也有吸食，所以我以為梁智程是吸食我的愷他命，但我當時已經將愷他命摻入香菸內，拿著香菸到梁智程住處的4樓了，我所攜帶愷他命的量，只夠我自己施用而已，照理說梁智程已經沒有愷他命可以吸食了等語。

經查：㈠關於證人梁智程之證述：⒈證人梁智程於警詢中證稱：「（問：你今日有無與吳銘祥共同吸食毒品K他命？過程為何？）有的，我今天28日0時許，我請吳銘祥拿袋子給我，我要去大陸地區，吳銘祥來我家時除了拿袋子還帶毒品K他命、K盤等物品過來，他在我家2樓我和他一起吸食毒品K他命，先用K盤把K他命研磨，研磨完之後摻入香菸內吸食，毒品K他命是吳銘祥無償給我吸食的」、「（問：今日是否係吳銘祥販賣毒品K他命給你吸食？）不是，他是無償提供給我吸食的」等語（見警卷第17頁）。

⒉證人梁智程於偵訊中結證稱：「（問：108年2月28日0時吳銘祥帶K他命等物至三民區同盟三路190巷3號找你並免費提供K他命給你施用？）是。

我向吳銘祥借背包，因為隔天我要去大陸，所以吳銘祥就來我當時同盟三路的住所找我，我跟吳銘祥在我家施用K他命時，是把K他命磨成粉末，然後加到七星的菸，然後抽菸施用，吸完後他說要去4樓找感覺，我就在2樓客廳坐...」等語（見偵卷第72頁）。

⒊證人梁智程於本院審理中結證稱：108年2月28日凌晨0時許，吳銘祥有到我住處找我，因為我要向他借旅行背包，我隔2天要去中國大陸；

當時我與吳銘祥在我家2樓客廳，我看到他將愷他命磨成粉末，摻入香菸裡面，然後他又喝了類似咖啡的東西，但我不確定該咖啡是否摻有毒品，之後他說他要去樓上找感覺，他就上去4樓了，接著我就把我自己買的愷他命也放在同樣的盤子裡磨，之後摻到香菸裡面去，我自己在2樓施用愷他命等語（見訴字卷第53至63頁）。

⒋前揭證人梁智程於警詢及偵訊中固均證稱，其於上開時、地，有與被告共同施用被告所攜帶之愷他命乙節，然於本院審理中則改稱，被告係將所帶來之愷他命摻入香菸後，持至上址4樓，其則在住處2樓施用自己購買之愷他命一情，是證人梁智程之證詞，有前後不一之瑕疵。

㈡經本院於108年9月4日審理程序當庭勘驗證人梁智程於警詢之錄音光碟，並製作勘驗筆錄1份（見訴字卷第63至64頁），結果如下：⒈（警詢光碟時間15時07秒） 梁智程：「這可不可以不要寄到宜蘭？」⒉（警詢光碟時間15分22秒） 警員：「要配合。」

梁智程：「有，我很配合，不要寄到宜蘭。」

警員：「好好好，你說什麼都好，我說什麼你也要好。」

梁智程：「是。」

警員：「這樣知道嗎？」 梁智程：「是。」

警員：「對你有夠好的。」

梁智程：「謝謝。」

警員：「不要再雞同鴨講，要做什麼要配合。」

梁智程：「好。」

⒊（警詢光碟時間15時52秒） 警員詢問梁智程「你今日有無與吳銘祥共同吸食毒品K他命 ？過程為何？」，梁智程回答時有提到於28日0時許，請吳 銘祥拿袋子給他。

警員：「還帶什麼？」 梁智程：「K盤，就抽K菸。」

（警詢光碟時間17分09秒） 警員：「他在我家2樓我和他一起吸食毒品K他命。」

梁智程：「嗯。」

警員：「如何吸食？」 梁智程：「先用K盤把K他命研磨，研磨完之後，摻入香菸 內吸食。」

（警詢光碟時間18分06秒） 警員：「毒品K他命是吳銘祥無償提供給我吸食的。」

梁智程：「嗯。」

（警詢光碟時間18分52秒） 警員：「今日是否係吳銘祥販賣毒品K他命給你吸食？」 梁智程：「不是。」

之後梁智程並未回答筆錄所記載之「他是無償提供給我吸 食的」等語。

⒋依上開勘驗結果可知，證人梁智程之警詢筆錄中所記載「 他在我家2樓我和他一起吸食毒品K他命」、「毒品K他命是 吳銘祥無償提供給我吸食的」等語，均非由證人梁智程自 行證述，而係警員陳述上開字句後，梁智程僅回應「嗯」 乙詞；

且證人梁智程並未證稱「他是無償提供給我吸食的 」等語。

而綜以在上揭問答之前，梁智程請求警員不要將 相關文件寄送至宜蘭之地址時，警員有向梁智程稱「好好 好，你說什麼都好，我說什麼你也要好」，且要求梁智程 「不要雞同鴨講」、「要配合」等語，是以，警員之後陳 稱「他在我家2樓我和他一起吸食毒品K他命」、「毒品K他 命是吳銘祥無償提供給我吸食的」等語後，梁智程是否為 了配合警員，而未為反對之表示，尚非無疑。

㈢又經本院於108年9月4日審理程序當庭勘驗證人梁智程於偵 訊之錄音光碟，並製作勘驗筆錄1份（見訴字卷第64頁）， 結果如下： ⒈（偵訊光碟時間1分52秒至2分24秒） 檢察官：「108年2月28日0時吳銘祥帶K他命等物至高雄市 ○○區○○○路000巷0號？」 梁智程：「是。」

檢察官：「找你？」 梁智程：「對。」

檢察官：「並免費提供K他命給你施用？」 梁智程：「是。」

關於梁智程的回答內容，並未回答偵訊筆錄所記載之「我 跟吳銘祥在我家施用K他命時」，反而係回答「然後吸K的 時候，他說要去4樓找感覺」（偵訊光碟時間3分15秒）， 其餘之問答則與筆錄記載內容大致相符。

⒉則依前揭勘驗結果，證人梁智程固於檢察官詢及被告是否 免費提供K他命與其施用時，回答「是」一詞，然證人梁智 程之後並未陳明其有與被告共同施用愷他命，卻稱被告在 施用愷他命時，有說要去4樓找感覺之情，此部分反而與被 告辯稱其自行拿著摻有愷他命之香菸至梁智程之住處4樓乙 節相符，則依證人梁智程於偵訊中之證述內容，縱認證人 梁智程有施用被告攜帶之愷他命，然究係被告與證人梁智 程共同施用時無償轉讓愷他命給證人梁智程，抑或證人梁 智程在被告前往4樓後，自行持被告殘留之愷他命施用等情 ，實屬不明。

㈣被告於警詢中固曾供稱有與證人梁智程共同施用愷他命， 並無償提供愷他命給證人梁智程施用，且於偵訊中為認罪 之表示，惟： ⒈被告於警員一開始詢問「你今日有無與梁智程共同吸食毒 品K他命？過程為何？」時，係答稱：「我有施用K他命毒 品，我是將K他命毒品摻入香菸後點燃吸入產生的煙霧，梁 智程的部分我不清楚」等語，惟之後警員詢問「據梁智程 供稱，其叫你拿背包過來給他，順便攜帶毒品K他命及K盤 過來他家2樓，與其一同吸食，是否屬實？」，被告始答稱 ：「是」，警員再詢問「今日是否你販賣毒品K他命給梁智 程吸食？」，被告答稱：「我是無償提供毒品K他命給梁智 程吸食」等語（見警卷第5頁） ⒉再被告於108年2月28日偵訊中係供稱：「（問：今日凌晨 是否有至梁智程住處施用毒品？）是，我有以香菸方式施 用愷他命，梁智程有無用毒品我不知道」等語（見偵卷第9 頁）；

於108年5月14日偵訊中則供稱：我沒有跟梁智程一 起施用，我是自己用我自己的，但若梁智程說有用我的K他 命就是有，此部分我認罪等語（見偵卷第37頁）。

⒊依上列被告於警詢及偵訊中之供述脈絡，一開始均供陳並 未提供愷他命與梁智程共同施用，係在警方告以梁智程證 述之旨時，始對之為肯認之回答，而其於偵訊中更表示若 梁智程敘及有施用到其所有之愷他命，則願意認罪等情， 是以被告應係誤認縱梁智程在其不知情之情況下，施用到 其所有之愷他命，仍成立轉讓偽藥之罪責，始為前開認罪 表示，則其自白是否與事實相符，容有疑慮。

㈤綜合上述，證人梁智程於本院審理中之證述，與其警詢及 偵訊中之證述內容不符，已有證詞前後不一之瑕疵可指， 且證人梁智程於警詢中證述之真實性，值得存疑，且於偵 訊中證述之真意，尚非明確等節，業經論述如前，自不得 遽認證人梁智程之警詢筆錄及偵訊筆錄為可採。

又被告於 警詢及偵訊中之自白是否與事實相符，亦有可疑，復無法 以證人梁智程前揭有瑕疵且有疑慮之證述為佐證，自不得 遽對被告為不利之認定。

㈥參諸上情，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑、利於被告之原則，即不得遽為不利於被告之認定。

此外，復查卷內並無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指轉讓偽藥之犯行。

揆諸前開說明，本件被告被訴之犯行屬不能證明，自應對被告為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳培維
法 官 胡慧滿
法 官 吳書嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
書記官 廖美玲