臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,744,20200611,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第744號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 葉○○



選任辯護人 李祐銜律師（法扶）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2683號、108年度偵字第12777號、108年度偵字第15444號），本院判決如下：

主 文

葉○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑貳年拾月。

扣案如附表所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之。

事 實

一、葉○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國108年1月25日19時35分前某時許，先在不詳地點，以不詳方式，取得海洛因3包（毛重各為0.3公克、2公克、2.1公克），並將其中1包海洛因（毛重0.3公克）置放於褲子口袋內，另2包海洛因（毛重各為2 公克、2.1公克），則置放於其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小貨車內，而非法持有之；

嗣葉○○（無證據證明葉○○對於羅○○【通緝中，俟到案後由本院另行審結】欲前往與林○○交易毒品乙事知情）於108年1 月25日19時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車至羅○○住處，由羅○○駕駛不詳車牌號碼自用小客車搭載葉○○，一同前往林○○位於高雄市○○區○○街000號4樓之住處交易毒品時，葉○○因受羅○○之託代為保管海洛因2 包（毛重各為38.2公克、11.4公克），竟承前犯意，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，而應允羅○○代為保管前開毒品，並將其中1 包海洛因（毛重11.4公克）以橡皮筋綁在內褲上，另將1 包海洛因（毛重38.2公克）置放於葉○○隨身攜帶之側背包內，而同時非法持有上開第一級毒品海洛因5 包（詳如附表所示）。

嗣警查覺林○○涉及毒品案，經林○○配合警方實施誘捕偵查，向羅○○佯稱欲購買毒品，適羅○○至林○○前揭住處交易毒品之際，為警當場查獲，並自葉○○身上起出並扣得上開海洛因3 包（毛重各為38.2公克、11.4公克、0.3 公克），又經葉○○自願同意搜索後，在上述車牌號碼0000-00 號自用小貨車內，扣得海洛因2包（毛重分別為2 公克、2.1公克），及與本案無涉之甲基安非他命2 包（由臺灣高雄地方檢察署檢察官另案偵查中）等物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局、高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

查：㈠共同被告羅○○於警詢、偵查中關於被告葉○○之證詞部分：⒈共同被告羅○○於警詢之陳述，涉及被告葉○○本件犯罪事實存否部分，核屬被告葉○○以外之人之陳述，均屬傳聞證據，並無法律規定得為證據之例外情形，且據辯護人於本院準備程序中爭執證據能力（本院卷第139 頁），應不具證據能力而不得作為本案判斷之基礎。

⒉另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項設有明文。

考其立法意旨，在於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度固屬極高，然倘證人於檢察官訊問時，有證據證明證人受檢察官不正之訊問，或受在場之人不當之暗示或影響，導致該證人所為證詞有前後不一之情形，則該次證人所為之陳述，已難保其係出於自由意志所為，就該次證人所為供述之偵查筆錄，應可認係顯有不可信之情況，而無證據能力。

查，共同被告羅○○各於108年1月26日、同年3 月19日偵查中所為關於被告葉○○部分之供述，雖亦屬傳聞證據，然共同被告羅○○上開證述，業據檢察官當庭告以拒絕證言權及偽證罪之處罰，且踐履法定具結程序，又遍查卷內無證據證明共同被告葉○○受檢察官不正之訊問，或受在場之人不當之暗示或影響，導致共同被告羅○○所為證詞有前後不一之情形，應有證據能力。

至共同被告羅○○其餘於偵訊時之供述，因未經檢察官踐履具結程序、告以偽證罪之處罰等，均無證據能力。

㈡另本判決下列所引用之被告葉○○以外之人於審判外之陳述（共同被告羅○○於警詢、偵查中關於被告葉○○之證詞部分除外），雖屬傳聞證據，惟本件當事人、辯護人於本院準備程序時就證據能力部分均同意有證據能力（本院卷第139頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、至於本判決以下引用之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序公務員違法取證之情事，且均與待證事實具關聯性，並經本院合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告葉○○於本院審理時坦承不諱（本院卷第371 頁背面），核與證人林○○於警詢時所證述情節大致相符（警卷第55頁背面），並有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1 份在卷可稽（偵一卷第73至75頁背面、第77、83頁），復有如附表所示扣案物可資佐證。

又自被告身上起出並扣得、自車牌號碼0000-00 號自用小貨車內扣案之米黃色粉塊狀檢品4包（合計淨重52.33公克）、米白色粉末檢品1 包（淨重0.03公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，鑑定結果：（一）送驗米黃色粉塊狀檢品4 包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重52.33公克（驗餘淨重52.28公克，空包裝總重2.36公克），純度40.06%，純質淨重20.96公克。

（二）送驗米白色粉末檢品1包經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.03公克（驗餘淨重0.02公克，空包裝重0.23公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月25日調科壹字第10823007880號鑑定書1份附卷可查（見偵一卷第265 頁）。

是認被告葉○○之前開自白，應與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告葉○○犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

二、變更起訴法條

（一）公訴意旨雖認被告係基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，欲販賣上開毒品予證人林○○，嗣經警查獲而未得逞，因認本案被告應係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。

次按，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，及同條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克、第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第一、二級毒品為其基本事實。

其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第一、二級毒品犯行。

故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。

又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。

參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之（最高法院99年度台上字第770號、101年度台上字第2245號判決意旨參照）。

（二）經查：本件檢察官認被告葉○○與共同被告羅○○涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌（即販賣予證人林○○價值11萬5 千元之海洛因部分），無非係以共同被告羅○○之證述、本案扣得之海洛因等為其主要論據。

惟訊據被告堅決否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱：當時是羅○○要我跟著他去高雄，我只是幫忙他保管扣案的其中2 包海洛因（毛重各為38.2公克、11.4公克）等語。

然查：⒈本件共同被告羅○○固一再指證被告葉○○與其共同販賣價值1萬5千元之海洛因予證人林○○（偵一卷第141 頁背面、第143 頁），然按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察（最高法院105年度台上字第3364 號判決意旨參照）。

而觀諸共同被告羅○○於108年1月26日偵訊時結證稱：「（問：為何這次葉○○會跟你共同販賣？）因為林○○指定要葉○○出的成分，我這邊的海洛因成分沒有那麼好，數量也沒那麼多，我會找葉○○是因為本身就認識」、「（問：葉○○在警局怎麼說他身上比較大量的海洛因是你叫他保管的？葉○○還說你曾經轉讓兩次海洛因給他施用？葉○○說你都提供他海洛因，叫他幫你做事情？）沒有這回事」等語（偵一卷第141頁背面、第143頁），可知共同被告羅○○於偵訊時供稱其之所以要找被告葉○○一同前往與證人林○○交易毒品之緣由，乃因共同被告羅○○認被告葉○○之海洛因品質較佳。

惟觀諸證人林○○於本院審理中結證稱：伊都是以手機通訊軟體LINE與羅○○連繫要購買毒品，價錢不用講，因為大概都是一樣的，他給伊的東西大部分都是一樣的，不會另外跟他說海洛因要什麼樣的成分等語（本院卷第359 頁），參以證人林○○是次係為配合警方誘捕偵查而向共同被告羅○○表示欲購毒，共同被告羅○○所攜來之毒品品質如何，實非證人林○○當時所關心，共同被告羅○○何以會因為希望提供較好品質之海洛因，無端將其以賺得利潤之機會讓予被告葉○○，則前開共同被告羅○○關於被告葉○○係共同販賣海洛因予證人林○○之供詞，實啟人疑竇。

況且，販賣第一級毒品之罪責極重，且供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，尚可依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑，則同案被告羅○○於上開陳述時，或出於邀獲前開減免其刑規定之適用，難免有推諉卸責之詞，以及為虛偽供述之動機，共同被告羅○○於本案非僅單純見聞其事之客觀中立第三人，基於上開理由，其供述憑信性本不及於一般人，再參諸共同被告羅○○於108年3月22日本院延長羈押訊問時，當庭供稱：「（問：之前在羈押庭的時候不是供稱分別於107年11月底及107年12月初，在屏東縣○○鄉○○路00號，以90萬元及10萬元之代價，與林○○共同販賣海洛因給阿義，其中90萬元的部分林○○給你5 萬元，10萬元的部分林○○給你5 千元？）是，當時沒有說實話。

我當時很緊張，整晚沒有睡。

我當時人很難受，所以我說的話不是我心裡要說的話。

就是指我共同販賣給阿義的部分是假的」等語（本院偵聲字卷第7 頁），可知共同被告羅○○確曾誣指他人（即與本案無關之林○○）與其共同販買海洛因，是本件上開共同被告羅○○所為與被告葉○○共同販賣毒品予證人林○○之證述，因憑信性有疑，而不足採信。

⒉再參以證人林○○於本院審理時具結證述：「金福」（即羅○○）曾經跟我講過葉○○是他的小鬼，他會將東西（即指毒品）放在葉○○那邊，若真的有一天被抓，葉○○就是要當他的替死鬼，但我不知道是不是這樣等語（本院卷第355 頁背面），則證人林○○所為其曾聽聞共同被告羅○○自稱會將毒品放在被告葉○○身上乙事，核與前開被告葉○○所辯：本件為警自其身上扣到之其中2 包海洛因（毛重各為38.2公克、11.4公克），係羅○○交給伊保管的等語相符。

再者，被告葉○○遭查獲時，係將其中1包海洛因（毛重11.4公克）以橡皮筋綁在內褲上，此為被告葉○○所自承，顯見當時與證人林○○交易毒品之人，對於該次交易之安全性仍有懷疑，而特意將毒品藏放於不易遭查獲之處。

若該次交易係被告葉○○與共同被告羅○○共同決定，渠等何以不將欲交易之毒品另藏放於二人身上以外之處，可知被告葉○○此部分所為辯詞，應非子虛，堪以採信。

⒊加以，本院為查明被告葉○○所為前開辯詞，以及共同被告羅○○之供述，是否與事實相符，乃依職權將扣案海洛因共計7 包，送請內政部警政署刑事警察局採集指紋，惟經該局以氰丙烯酸酯法化驗結果，其表面均未顯現指紋，此有該局109年1月21日刑紋字第1088029324號鑑定書1 份在卷可憑（本院卷第189 頁），是亦無從依扣案海洛因上所顯現之相關生物跡證，推論出該等海洛因與被告葉○○、共同被告羅○○間之關聯性，基於證據裁判法則，自不得率爾為不利於被告葉○○之認定。

⒋又被告葉○○固曾於偵查中提出「自白書」向檢察官坦承其與共同被告羅○○共同販賣海洛因予證人林○○乙事，惟觀之該自白書記載：「被告葉○○承認與羅○○共同販賣海洛因予林○○未遂一案。

可是毒品是羅○○了（按：應係「的」之誤載），被告是在不知情的情況下給羅○○載去了，請原諒無知的被告，請檢察官開庭釐清......」等語，有該「自白書」1紙在卷可稽（偵卷第241頁），審之該自白書縱屬被告葉○○於審判外（即偵查中）之自白，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，況被告葉○○於該「自白書」已表明自己係「不知情」、「無知」，其究係有坦認犯罪之意，或係出於對法律概念之誤解而承認，已屬可疑，其於審理中更已否認有何共同販賣毒品予證人林○○之犯行，自不得以該自白書作為認定被告葉○○被訴共同販賣第一級毒品犯行之唯一證據，或認被告葉○○係明知共同被告羅○○欲交易毒品，仍分擔或幫助為保管海洛因之行為。

又徵之常理，既然被告葉○○於偵查中，以該自白書向檢察官坦承本件被訴販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，應已毫無保留據實向檢察官以告，則被告葉○○於該自白書明確記載扣案毒品係共同被告羅○○所有等情，應非空穴來風，堪以採憑。

⒌綜上所述，本件檢察官所舉事證，均未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，本院自無從就被告被訴共同販賣第一級毒品海洛因予證人林○○而未遂之事實，形成有罪之確信，尚難率對被告葉○○以此罪名相繩，其所為應僅論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，起訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，尚有未洽，然其社會基本事實同一，業經本院諭知被告此部分罪名（本院卷第349 頁背面），已無礙被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告葉○○曾有販賣第二級毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，雖於本件未構成累犯，以足徵其素行非佳，其竟不知悛悔，猶無視毒品對於自身或他人健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而持有如附表所示第一級毒品海洛因之純質淨重合計達20.96 公克，數量非微，有助長毒害流通之虞，實應非難，復衡酌其於本院審理中自陳國中畢業之智識程度，在家幫忙種檳榔、在臺北打零工之工作經歷，家庭狀況尚可等語（本院卷第373頁背面至375頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分

一、扣案之第一級毒品海洛因扣案如附表所示之第一級毒品海洛因5 包，核屬本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。

又包裝上開海洛因之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，應一併沒收銷燬；

另各該毒品送鑑使用之部分，既已用罄滅失，自無庸沒收銷燬。

二、扣案之第二級毒品甲基安非他命另為警於被告葉○○所使用之車牌號碼0000-00 自用小貨車內扣得之第二級毒品甲基安非他命2 包，此部分由檢察官另行偵辦中，且無證據證明與被告葉○○前揭犯行有何關聯，爰不併予宣告沒收銷燬之。

三、扣案之SAMSUNG手機1支（IMEI：000000000000000000；000000000000000000，含0000000000 SIM卡1張）、ASUS手機1支（IMEI：000000000000000；

000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），雖均為被告葉○○所有，惟無證據證明係供本件犯罪所用或犯罪預備之物，爰俱不予宣告沒收之。

伍、至共同被告羅○○被訴部分，俟其到案後另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡書瑜

法 官 楊甯伃

法 官 李承曄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 陳美月
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──┬───────┬──────┐
│編號│扣押物品│數量│   鑑定結果   │    備註    │
├──┼────┼──┼───────┼──────┤
│ 1  │海洛因（│4包 │檢品外觀為米黃│純質淨重係淨│
│    │編號1 至│（含│色粉塊狀，均含│重乘以純度計│
│    │5 ，見偵│包裝│海洛因成分，合│算所得，合計│
│    │一卷第25│袋4 │計淨重52.33 公│本案海洛因純│
│    │7頁）   │只）│克（驗餘淨重52│質淨重20.96 │
│    │        │    │.28 公克，空包│公克（法務部│
│    │        │    │裝總重2.36公克│調查局濫用藥│
│    │        │    │），純度40.06%│物實驗室108 │
│    │        │    │，純質淨重20.9│年4 月25日調│
│    │        │    │6公克。       │科壹字第1082│
│    │        ├──┼───────┤0000000 號鑑│
│    │        │1 包│檢品外觀為米白│定書，見偵一│
│    │        │（含│色粉末，含海洛│卷第265頁） │
│    │        │包裝│因成分，淨重0.│            │
│    │        │袋1 │03公克（驗餘淨│            │
│    │        │只）│重0.02公克，空│            │
│    │        │    │包裝重0.23公克│            │
│    │        │    │）            │            │
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