臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,815,20200611,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第815號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 柯文喜



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第2391號），本院判決如下：

主 文

柯文喜施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、柯文喜前因施用毒品案件，經本院以民國94年度毒聲字第2085號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以94年度毒聲字第2437號裁定送強制戒治，於95年8 月14日執行完畢釋放。

又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第287 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。

另因施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第2455號判決判處有期徒刑5 月確定，於107 年6 月21日執行完畢出監。

詎未警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年4 月14日上午9 時10分採尿時起回溯2 至8 小時內之某時許（不含警方通知採尿時起至採尿時止之期間。

起訴書誤載為108 年4 月14日上午9 時10分許回溯96小時內某時），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108 年4 月14日上午9 時10分前不久，警方通知其採尿，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，且該尿液經確認含有6-乙醯嗎啡成分，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告柯文喜及檢察官均同意有證據能力（詳本院訴字卷第119 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、訊據被告柯文喜否認施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：沒有錢吃飯，哪有錢施用毒品，採尿當天凌晨4 時，曾1 次喝6 瓶晟德甘草止咳水。

且採尿倒入尿液時，發現尿液空瓶有粉末，並非乾淨等語。

惟被告尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），嗎啡數值為17,340NG／ML，可待因數值為5,500NG／ML之事實，有該公司濫用藥物實驗室108年5月13日濫用藥物檢驗報告可參（詳警卷第11頁）。

另被告尿液再送法務部調查局檢驗，結果含有6-乙醯嗎啡成分（係以液相層析高解析度質譜法、液相層析串聯質譜法方式檢驗）等情，亦有該局109年5月5日調科壹字第10903159970號鑑定書可稽（詳本院訴字卷第83頁）。

爰審酌：㈠員警於108 年4 月14日上午9 時10分許，在高雄市政府警察局鹽埕分局七賢路派出所，對轄內尿液調驗人口即被告實施採尿時，已先行確認兩瓶尿瓶及紙杯乾淨無粉末等異物。

嗣員警交付被告時，囑咐被告自行再次確認尿瓶及紙杯是否乾淨。

當時被告未曾向員警反應兩瓶尿瓶及紙杯有問題。

員警隨即陪同被告至廁所採集尿液，並於一旁監視採集過程，採集過程全由被告自行分裝至尿瓶，並自行封蓋。

完成兩瓶尿液之採驗後，員警於所內辦公室當被告面填寫尿液採集編號標籤，貼於兩瓶尿液，並以透明膠帶封緘。

員警完成採集送驗紀錄表填寫後，由被告簽名捺印。

被告離去前，並未對整個採尿過程（含兩瓶尿瓶）提出任何反應及意見之事實，有高雄市政府警察局鹽埕分局109 年2 月24日高市警鹽分偵字第10970200500 號函所附職務報告在卷可參（詳本院訴字卷第59頁至第61頁）。

另被告於108 年4 月14日在派出所接受採尿，警員將兩瓶尿液空瓶等物交付被告時，曾詢問被告該兩瓶尿瓶是否乾淨，當時被告並未向警員表示該尿液空瓶內有白色粉末等情，亦經被告於警詢中自承在卷（詳警卷第4頁第8 行以下）。

因此，警員依採尿程序，先確認尿瓶及紙杯無異物後，再將該尿瓶及紙杯交付被告確認，其目的係希望在雙方確認下，被告能及時反應採尿空瓶、紙杯有無異物，兼顧採尿程序之透明性及採尿結果之正確性。

本件被告在雙方確認之過程中，並未當場向警員反應該該尿瓶及紙杯有白色粉末等異物。

且本件在警員依採尿程序進行採尿下，亦無證據證明該尿液空瓶及紙杯殘有白色粉末。

故被告嗣後辯稱：發現尿液空瓶有粉末，並非乾淨等語，尚無法為其有利之認定。

㈡被告尿液檢出嗎啡數值為17,340NG／ML，可待因數值為5,500NG／ML，其嗎啡與可待因含量比值為3.1527；

本案檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致。

由於受檢者檢出之嗎啡、可待因濃度偏高，與一般服用複方甘草止咳水之尿液檢驗數據不相符合。

目前針對宣稱服用感冒藥之疑似吸毒案件，其判定參考原則為「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300NG／ML，而且嗎啡與可待因含量比例小於2：1時，判定為使用可待因」。

若宣稱為複方甘草止咳水使用者，應以檢驗結果、就醫診斷證明及醫師處分箋等多樣證據綜合研判。

若需確認是否為海洛因施用者，則於個案原送驗尿液檢體再加驗6-乙醯嗎啡。

依上述結論已足以判定個案是否施用海洛因等情。

有法務部法醫研究所109年2月24日法醫毒字第10900202330號函及所附之衛生福利部食品藥物管理署108年3月15日FDA管字第1081800132號函在卷可參（詳本院訴字卷第63頁以下）。

又海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡（即6-乙醯嗎啡）、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡。

依據海洛因及可待因代謝作用中，單乙醯嗎啡（即6-乙醯嗎啡）係唯一可能經由海洛因代謝而產生，因此在尿液中可檢出單乙醯嗎啡（即6-乙醯嗎啡），即可判定該人有非法施用海洛因毒品。

單乙醯嗎啡（即6-乙醯嗎啡）在尿液中檢出時間非常短，一般在施用後2至8小時，在尿液中可能檢出該成分，超過8小時在尿液中即無法檢出單乙醯嗎啡（即6-乙醯嗎啡）之事實。

亦有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函在卷可佐（詳本院訴字卷第105頁以下）。

㈢被告尿液經以液相層析高解析度質譜法、液相層析串聯質譜法方式檢驗，確含有6-乙醯嗎啡成分，有前開法務部調查局鑑定書可稽。

故依前開法務部法醫研究所、衛生福利部食品藥物管理署函文，並參以單乙醯嗎啡（即6-乙醯嗎啡）一般在施用後2 至8 小時，在尿液中可能檢出該成分之事實。

堪認被告於108 年4 月14日上午9 時10分採尿時起回溯2 至8小時內之某時許（不含警方通知採尿時起至採尿時止之期間），曾施用第一級毒品海洛因1 次。

被告辯稱：未施用毒品，於採尿當天凌晨4 時，曾1 次喝6 瓶晟德甘草止咳水等語，不可採信。

從而，被告施用海洛因1 次之犯行，應堪認定。

三、論罪科刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。

經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2085號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以94年度毒聲字第2437號裁定送強制戒治，於95年8 月14日執行完畢釋放。

又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第287 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。

因被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再犯本罪，是依前開說明，應依法論科。

㈢另海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如事實欄所載之前案紀錄及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參酌被告於施用毒品前案執行後，又再犯施用毒品罪，對刑罰反應能力薄弱等情，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告經強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告自陳國小肄業，未婚，無人需扶養，出監後都無工作（詳警卷第1 頁之受詢問人欄；

本院訴卷第120 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 陳采葳
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 蔡嘉晏
附錄本判決論罪科刑所依據之法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。