臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,98,20190920,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第98號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊長茂



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第2802號），本院判決如下：

主 文

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒海洛因之犯意，於民國107 年6 月19日15時20分許為警採尿時回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣經警於107 年6 月19日15時20分許，持高雄地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書採集乙○○之尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又93年間修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。

經查，被告乙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年5 月23日停止處分出所而執行完畢，復於上開強制戒治執行完畢後5 年內之98年間，再犯施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1514號判處有期徒刑7 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，足認被告於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸前開說明，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應予依法論科。

㈡檢察官及被告於本院審理期日時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦認其於107 年6 月19日15時20分許，為警採尿送驗，且檢驗結果呈嗎啡陽性等情，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：之前在高醫住院吃很多藥，且107 年6月19日驗尿前曾服用友人劉志輝提供之晟德甘草止咳藥水，所以驗尿結果才會呈現嗎啡陽性反應云云。

經查：㈠被告於107 年6 月19日15時20分許，經員警持高雄地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，在高雄市政府警察局三民第一分局採尿送驗，經檢驗機構先以酵素免疫法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，可待因數值〉4000ng/ml （11200 ）、嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）數值〉3000ng /ml（144700），而呈鴉片類（嗎啡屬鴉片類）陽性反應等情，有尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：G-291 號) 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年6 月28日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第00000000000 號卷〈下稱警卷〉第6-8 頁）。

又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲用水之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為嗎啡2 至4 天；

而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和氣相層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經前行政院衛生署（現為衛生福利部）認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此俱為法院審理此類案件職務上所知悉。

再參被告上述濫用藥物檢驗報告，其受檢出嗎啡、可待因之濃度數值，均遠高於檢出最低反應之閾值，且嗎啡與可待因含量比例並未小於二比一，此非符合服用含可待因止咳藥物所致，有法務部法醫研究所107 年5 月22日法醫毒字00000000000 號函存卷可考（本院108 年度訴字第98號卷〈下稱本院卷〉第111 頁），是被告於前述時間為警採尿送驗前回溯96小時（不含公權力拘束時間），確有施用第一級毒品海洛因之事實，至為明確。

㈡被告雖辯稱其於驗尿前，曾在高雄醫學大學附設中和紀念醫院住院期間曾使用多種藥物，可能導致尿液呈嗎啡陽性反應云云，然經本院函詢該院，經函覆略以：楊君於107 年5 月25日至6 月17日因呼吸窘迫在本院住院治療，期間使用之藥物，並無導致可待因或嗎啡藥物代謝反應陽性之可能，有該院108 年1 月3 日高醫附行字第1070109467號函附卷資佐（本院107 年度審訴字第1460號卷第93頁），被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。

㈢被告另於本院審理時提供晟德藥廠製造之甘草止咳水1 瓶，欲證明其尿液代謝情形係因服用上開止咳水所致。

而該止咳水1 瓶，成分固含有Opium Tincture成分，有衛生福利部食品藥物管理署「晟德甘草止咳水」詳細處方成分資料在卷可考（本院卷第129-131 頁）。

然經本院檢附上揭甘草止咳水之許可證、本件被告之濫用藥物尿液檢驗報告等資料送予法務部法醫研究所鑑定，結果略以：晟德甘草止咳水Liquid Brown Mixture）含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因或嗎啡陽性反應，惟本案尿液嗎啡檢出濃度偏高等語；

該所並檢附相關研究指明：4 位受試者服用前述廠牌藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；

而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上，此有該所108 年7 月10日法醫毒字第10800214100 號函及附件法務部法醫研究所毒物化學組及台北醫學大學藥學研究所「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」報告可資佐證（本院卷第135-146 頁）。

查本件被告尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度000000ng/ml 、可待因檢出濃度11200ng/ml）等情，已如前述，則本件被告採驗之尿液中嗎啡濃度遠在可待因之3 倍以上，更無偽陽性之虞；

是被告係施用海洛因而非服用止咳水等感冒藥品，致採集之尿液檢體呈嗎啡陽性反應無誤，被告前揭辯解要無可採。

㈣另被告雖請求傳喚證人劉志輝，擬證明因服用證人提供之晟德止咳藥水而致尿液呈嗎啡陽性反應，然因本件事證已明，俱如上述，即無再予傳訊之必要，附此敘明。

㈤綜上，被告於107 年6 月19日15時20分許為警採尿往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方法，施用毒品海洛因1 次之情，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重被告前因竊盜案件，經本院以106 年度簡上字第287 號判處有期徒刑3 月，於106 年6 月20日易科罰金執行完畢，有前述前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重之。

至司法院大法官釋字第775 號解釋，雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本件並非於不符合刑法第59條所定要件下加重最低本刑之情況，自無上開解釋意旨適用，併此指明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治暨受刑罰矯治，猶未戒除毒癮惡習，而再犯本件施用第一級毒品犯行，陷溺已深，犯後始終否認犯行，應予非難；

然兼衡以施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，且被告所為究屬戕害自身之行為，尚未直接侵犯其他法益；

另斟以其自述無業、無子女、經濟狀況貧困等語（見警卷第1 頁），及其犯罪之情節、品行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳建烈到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 張 震
法 官 鄭伊倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 郭素蓉
◎附錄本件論罪科刑法條
《毒品危害防制條例第10條第1項》
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。