臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,99,20190327,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第99號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄭富貴




指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第3540號、第3736號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

鄭富貴施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。

又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹伍玖公克）沒收銷燬。

應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、鄭富貴前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於91年4 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第497 號為不起訴處分確定。

復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第867 號判決判處有期徒刑8 月確定。

詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、施用，分別為下列之行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年9 月1 日中午某時許，在高雄市小港區漢民路友人住處內，以將海洛因及甲基安非他命同時捲煙點火吸食煙霧之方式，施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於同年月3 日1 時15分許，在高雄市小港區漢民路與二苓路口，因形跡可疑而為警攔查，經警徵其同意採集尿液送檢驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

㈡又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年10月7 日14時許，在高雄市鳳山區凱旋路友人住處內，以將海洛因及甲基安非他命同時捲煙點火吸食煙霧之方式，施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於同日14時44分許，行經高雄市鳳山區凱旋路389 號前，因形跡可疑而為警攔查，在員警未發覺犯罪之前，主動向員警坦承上開施用第一級毒品犯行，並交出施用剩餘之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.168 公克，驗餘淨重0.159公克）予警扣案，自首而願接受裁判，復經警依法採集尿液後送檢驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，因而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局、鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告鄭富貴所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，經其等同意適用簡式審判程序（見本院108 年度訴字第99號卷【下稱本院卷】第105 頁），本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、前揭事實，業據被告均坦承不諱（見臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第3540號卷【下稱偵卷】第14頁、本院卷第103 至105 頁、第110 頁），就事實欄一㈠部分，並有高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：J-107263）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年9 月14日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J-107263）在卷可稽（見高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第10772163400 號卷【下稱警一卷】第5 頁、第8 頁）；

就事實欄一㈡部分，復有高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（代碼：FS511 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年10月18日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：FS511 ）、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可憑（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10773764200 號卷【下稱警二卷】第7 至11頁、第21頁、偵卷第57頁），而扣案之白色粉末1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結果含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.168 公克、驗餘淨重0.159 公克）乙節，有該醫院107 年10月31日高市凱醫驗字第56215 號檢驗鑑定書在卷可按（見偵卷第73頁），足認被告前開自白與事實相符，洵堪採為本件論罪科刑之依據。

三、被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於91年4 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第497 號為不起訴處分確定。

復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第867 號判決判處有期徒刑8 月確定。

則被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，有再犯施用毒品之情事，揆諸最高法院95年第7 次刑事庭會議決定意旨，雖本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行距前述強制戒治執行完畢釋放日已逾5 年，仍應依法論罪科刑。

是本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，俱應予依法論科。

四、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。

其持有第一、二級毒品之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。

又被告係以單一施用，同時觸犯施用第一、二級毒品罪，均為想像競合犯，各均應依刑法第55條前段規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。

五、刑之加重、減輕事由：㈠被告本件所為犯行構成累犯，惟經本院裁量後，不予加重其刑：⒈被告前因酒後駕車之公共危險案件，經本院以104 年度交簡字第679 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年1 月12日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，依刑法第47條第1項規定均構成累犯。

⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。

是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。

⒊經查，被告前開構成累犯之案件，係為酒後駕車之公共危險案件，其罪質與本件被告所犯之施用第一、二級毒品仍有所差異，又施用毒品者本質上宜視為病患而非罪犯處遇，側重治療與矯治而非刑罰，是不能以被告有多次施用毒品前科，遽論本件被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，故經本院裁量後，認不需就被告上開犯行予以加重其刑。

㈡又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。

查被告於事實欄一㈡所示時、地為警盤查時，於員警尚未知悉、亦乏跡證合理懷疑其有施用海洛因、甲基安非他命犯行前，即主動交出施用剩餘之第一級毒品海洛因1 包，並坦承施用海洛因之犯行（並未坦承施用甲基安非他命），而自願接受裁判之事實，有被告之107 年10月7 日警詢筆錄1 份在卷可佐（見警二卷第1 至5 頁），其就一部犯罪自首之效力，應仍及於施用第一級毒品及與施用第一級毒品有一罪關係之施用第二級毒品犯罪，堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈢至被告固曾於警詢時供陳，施用剩餘之第一級毒品海洛因係向綽號「阿林」之男子購得等語（見警二卷第4 頁），經本院向高雄市政府警察局鳳山分局函詢有無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，據覆：「經調閱被告鄭富貴供出毒品上游之手機門號0000000000，查無相關通聯紀錄，本分局亦未查獲綽號【阿林】之男子」，此有該局108 年2 月23日高市警鳳分偵字第10870699700 號函1 份在卷可憑（見本院卷第47頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，附此敘明。

六、爰審酌被告前有數次施用毒品之前科紀錄，猶未能澈底戒除毒品，繼續施用，顯見其並無戒除毒害之決心，實有不該；

惟念及其坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品者乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，暨其自述國中畢業之智識程度、入監前以領低收入戶補助維生、未婚、與哥哥同住之生活狀況（見本院卷第111 至112 頁），領有中度身心障礙證明（見警一卷第10頁），目前在監執行及其素行等一切情狀，就事實欄一㈠、㈡所示犯行，分別量處有期徒刑9 月、7 月，復審酌被告所犯如事實欄一㈠、㈡所載犯行，犯罪時間接近，犯罪性質則屬相同，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；

另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之不法，就被告所犯事實欄一㈠、㈡所示之罪定其應執行刑如主文所示。

七、扣案之白色粉末1 包，經送驗之結果確含第一級毒品海洛因命成分乙節，已如前述，且為被告施用所剩餘，業據被告供陳在卷（見本院卷第105 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，附隨於被告所犯事實欄一㈡施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。

而該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬；

送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第十庭 法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 黃振法
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。