臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,109,侵訴,24,20200811,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度侵訴字第24號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 AV000-A108062Z
（真實姓名、年籍資料詳卷）
選任辯護人 薛政宏律師

上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11247號），本院判決如下：

主 文

AV000-A108062Z對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年捌月。

事 實

一、AV000-A108062Z（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲男）為AV000-A108062女子（民國94年5月間生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱乙女）之父親，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

甲男於乙女就讀小學六年級下學期（即106年2月13日至同年6月9日間）之某日，明知乙女當時為7歲以上未滿14歲之女子，身心發育未臻成熟，性自主決定之判斷能力仍不健全，且乙女並無可能與其合意為猥褻行為，竟為滿足個人性慾，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，在其位於高雄市三民區（詳細地址詳卷）住所房間內，趁與乙女同房睡覺時（乙女尚未睡著），將乙女之內外褲脫去後，以其生殖器來回磨蹭乙女之下體位置直至射精為止（過程約10分鐘），再命乙女自行至浴室沖洗，以此方式對乙女強制猥褻得逞乙次。

後因乙女年歲漸長，明瞭甲男對其所為乃違背倫常之強制猥褻行為，而於108年4月間，向阿姨即AV000-A108062A（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A女）吐露上情，經通報後為警查獲。

二、案經乙女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，本判決對於被告甲男、告訴人乙女、證人A女、乙女之母即AV000-A108062B（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱B女）之姓名、被告與告訴人住處之詳細地址及告訴人所就讀小學之名稱等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查，本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，業據被告及辯護人同意有證據能力（見侵訴卷第65頁），抑或檢察官、被告及辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見侵訴卷第95頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據；

另查，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：上開犯罪事實，業據被告甲男於警詢及本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人乙女於警詢及偵訊中之證述相符，並經證人A女於偵訊中具結證述明確，且由證人B女於警詢中證述在卷，復有高雄市政府教育局109年1月3日高市教中字第10930016900號函、高雄市三民區某國民小學（學校名稱詳卷）函、被告與告訴人間之Messenger對話紀錄、高雄市學生輔導諮商中心個案服務紀錄摘要等（見偵卷第79、93頁、彌封袋）在卷可佐，堪認被告之自白與事實相符。

綜上，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠論罪部分：⒈按①刑法上所謂「猥褻」行為，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒所為足以引起他人性慾之行為；

換言之，凡足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，使被害人感到被侵犯而產生嫌惡或恐懼之一切行為均屬之（最高法院101年度台上字第6048號判決意旨參照）。

②刑法所謂其他違反其意願之方法而為猥褻或性交者，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻或性交者，均屬之。

另按刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願之方法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元1990年9月2日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。

故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為猥褻，固應論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻罪；

惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為猥褻，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為猥褻，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1加重強制猥褻罪（最高法院97年度第5次、99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

③刑法第224條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓制被害人性自主決定權之其他強制方法為必要。

又刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女合意為猥褻行為而言，對未滿14歲男女為猥褻行為，苟非出於雙方合意，自不得論以該條項之罪（最高法院102年度台上字第2233號判決要旨參照）。

⒉查：⑴本件被告以生殖器磨蹭乙女之下體直至射精之舉動，依一般社會通念觀之，足以引起性慾之興奮與滿足，且會使被害人即乙女感到被侵犯而生嫌惡、恐懼感，自屬猥褻行為無誤。

⑵本案被告為乙女之父，衡諸人倫份際及社會常情，被告與乙女間，實無因男女感情而合意發生性行為之可能，被告為一具社會經驗之成年人，對此實難諉為不知。

再者，證人即告訴人乙女於偵訊中證稱：這是發生在小學4年級到6年級的事情，我有時候會跟爸爸睡，爸爸半夜就會亂摸我，他會將我的褲子脫掉，用他的生殖器摩擦我的下體等語（見他字卷第38頁），則依證人乙女證述之事發過程，被告係利用與乙女同房睡覺時，脫去乙女之褲子，以生殖器摩擦乙女之下體，並未有徵詢乙女同意之舉動；

且依證人A女於偵查中結證稱：乙女長期被甲男家暴，期間也有家暴通報的個案，有一次乙女跟我說，她很痛苦快受不了，她想要消失，我勸她不要這樣，我聽她述說她的委屈，她就說到她父親曾對她做的事情，她是在睡覺的狀況下，被甲男亂摸，也脫乙女的褲子，乙女當時很害怕，但是乙女不知道怎麼拒絕等語（見偵卷第100頁），堪認乙女因此事而造成情緒困擾，顯見乙女於案發時，並無與被告合意為猥褻行為甚明。

又依證人乙女於警詢中證稱：我當時不知道爸爸是在幹嘛，爸爸對我說是在幫我按摩叫我不要告訴別人等語（見警卷第29至30頁），可知被告有要求乙女勿向他人聲張此事，而意欲掩飾其行為，且由被告嗣於本院供稱：我深感後悔，我已經有向我女兒道歉等語（見侵訴卷第60頁）之情形以觀，被告主觀上亦明知乙女不願意與其發生猥褻行為。

何況，被告利用與乙女同房睡覺之機會，脫去乙女之褲子，而以其生殖器磨蹭乙女之下體，以乙女當時年幼，屬於被告體力得控制之範圍內，顯甚難反抗，故被告之行為，亦應足以壓制乙女之性自主決定權。

從而，被告未經乙女同意，且利用乙女年幼及難以反抗之機會，為上開猥褻行為，雖非以客觀強制力為之，然其實施之手法，既已違反乙女之意願，自應構成強制猥褻罪。

⑶被告與乙女為父女關係，此業經被告及乙女均陳明在卷，是被告與乙女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定義之家庭成員關係，被告明知乙女為未滿14歲之女子，仍對乙女為猥褻行為，被告所為已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，因家庭暴力防治法並無罰則之規定，是應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。

是核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。

⑷又被告對未滿14歲之乙女犯刑法第224條之罪，已有同法第224條之1、第222條第1項第2款加以特別規範，易言之，前揭罪名已就被害人為未滿14歲之少年或兒童之情形，定有特別處罰規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，應無再依同條項前段規定，予以加重處罰之餘地。

㈡科刑部分：⒈本院審酌被告為滿足個人之私慾，竟罔顧人倫，明知其女即告訴人乙女尚屬年幼，心智發展未臻完全，性自主意識仍不健全，竟違反乙女之意願，對乙女為前開猥褻行為，戕害乙女之身心健康及人格發展，其所為自應予非難。

惟念被告於本院審理時坦承犯行，且乙女於本院審理中陳稱：因為家裡需要爸爸，希望可以減輕其刑等語，堪認已取得乙女之諒解，犯後態度尚可，又考量被告無犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，兼衡以被告之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀（見侵訴卷第98頁），對被告量處如主文所示之刑。

⒉至被告之辯護人於本院審理中固主張：被告之家庭狀況是由太太負擔家中生計，3名小孩都是由被告照料、接送上下學，若被告入監可能會造成家庭困擾，本件乙女已經回到家中，期間約半年，彼此關係漸漸有修復，若讓被告入監服刑，不一定對乙女較好，請依刑法第59條酌減其刑，並對被告為緩刑之諭知等語。

惟查：⑴按諭知緩刑者，依刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件；

但被告所犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，係最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，除有刑法第59條酌量減輕之情形外，實無受2年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告之可能。

⑵本院基於下列理由，認被告無適用刑法第59條酌量減輕之餘地：①按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，此有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號等判例可資參照。

次按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件，此亦有刑法第59條於94年2月2日之修正理由可資參照。

②查：被告為乙女之父親，被告本案犯行不僅侵犯乙女之性自主權，並造成乙女身心難以彌補之傷害，誠無任何理由可認被告強制猥褻乙女，係屬情堪憫恕之情形。

至被告坦承犯行，且已取得告訴人乙女之原諒，暨其家庭狀況等情，固足以構成犯罪行為人之生活狀況及犯後態度等之量刑因素，然本院於量刑時亦加以考量，但此終究不符合刑法第59條之酌減要件。

⑶承上，辯護人之上述主張，尚難認為有理由，自無從依刑法第59條予以酌減其刑或給予被告緩刑之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第224條之1，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳培維
法 官 胡慧滿
法 官 吳書嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 廖美玲

附錄所犯法條全文：
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。