臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,109,審訴,37,20200218,1

臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄 108年度審訴字第734號
109年度審訴字第37 號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林雅芬





指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第1880號、3702號），本院合併審理，嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為

適當進行協商判決程序，於中華民國109 年2 月18日下午4 時，
在刑事審查第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：法 官 陳盈吉
書記官 鄭仕暘
通 譯 陳紀含
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：
林雅芬犯施用第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月、拾壹月。應執行有期徒刑壹年肆月。
二、犯罪事實要旨：
林雅芬前於民國86年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年4 月25日執行完畢釋放；
嗣於前開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第2167號判決有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定。
詎猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有及施用，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年4 月23日晚上7 時許，在其男友劉順益位於高雄市○○區○○○路00巷00弄00號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一起摻入香菸內，再以火點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於108 年4 月24日上午11時許，經警方持檢察署檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○路00巷00號拘提林雅芬，經其同意搜索後，當場扣得FM2 藥丸4 顆及三星牌手機1 隻，復經警徵其同意採尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年9 月30日某時許，在其位於高雄市○○區○○○路000 號居所內，以將海洛因及甲基安非他命一起摻入香菸內，再以火點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣因其為毒品列管人口，於108 年10月3 日上午12時50分許，為警通知到場並徵其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、處罰條文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款。
四、附記事項：
㈠被告如犯罪事實欄㈠、㈡俱係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，均為想像競合犯，均應從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈡被告林雅芬前於104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第2236號判決判處有期徒刑9 月（共2 罪）、6 月（共2 罪），上開4 罪嗣經本院以105 年度聲字第2703號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，與他案接續執行，於 107年1 月26日縮短刑期假釋出監，於107 年4 月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。
又，刑法第47條第1項累犯加重規定，就不分情節，一律加重「最低本刑」，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害部分，牴觸憲法第23條比例原則，有關機關應自解釋公布之日起2 年內修正等情，固經司法院大法官於108 年2 月22日以釋字第775 號解釋在案。
然除上開情形及刑法第48條前段規定外，依解釋文所載，不生一事二罰問題。
經查，本件被告已有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，應均依刑法第47條第1項之規定，予加重其刑。
㈢次按，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
經查，被告如犯罪事實欄㈠於警詢及偵訊中均指證毒品上游來源為張簡賜美，嗣經警方查獲張簡賜美與其子陳冠霖有販賣毒品等情，有內政部警政署高雄港務警察總隊函在卷可稽（見本院108 年度審訴字第734 號卷第29至34頁）。
足認犯罪偵查機關確有因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯張簡賜美及陳冠霖，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並與前開累犯加重其刑部分，依法先加後減之。
㈣扣案如犯罪事實欄㈠之FM2 藥丸4 顆及三星牌手機1 隻，依卷內既有事證，難認與本案施用第一、二級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；
第2款被告協商之意思非出於自由意志者；
第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；
第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；
第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；
法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等情形外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
書記官 鄭仕暘
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
書記官 鄭仕暘
附錄本件判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。