臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,109,訴,10,20200610,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第10號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃瑞慶


指定辯護人 本院公設辯護人林易志
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第20604 號、108 年度毒偵字第3304號），本院判決如下：

主 文

黃瑞慶犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬之；

扣案如附表編號4 、7 所示之物，均沒收。

又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號3 所示之物沒收銷燬之；

扣案如附表編號5 所示之物沒收。

又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。

扣案如附表編號6 所示之物沒收銷燬之。

上開得易科罰金之部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃瑞慶明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年10月24日20時許，在高雄市林園區某處之南臺灣海釣場，以新臺幣（下同）17,000元向姓名、年籍不詳，綽號「阿生」之成年人，購入1 錢之第一級毒品海洛因而持有之。

二、黃瑞慶明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年10月24日19時許，在高雄市○○區○○○路00號住處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年10月25日11時許，在上址住處內，以將海洛因置於菸草內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108 年10月25日12時許，為警持搜索票前往上揭住處搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局（下稱市警局）林園分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因被告黃瑞慶及辯護人於本院準備程序、審判程序中，對於上開證據之證據能力表示同意（見本院109 年度訴字第10號卷〈下稱本院卷〉第45頁、第91頁、第132 頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告及辯護人均知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上揭事實，業據被告始終坦承不諱（見市警局林園分局高市警林分偵字第10872498300 號卷〈下稱警卷〉第5 頁至第8 頁，高雄地檢署108 年度偵字第20604 號卷〈下稱偵卷〉第39頁至第41頁，本院卷第37頁、第79頁、第131 頁），並有市警局林園分局搜索扣押筆錄（見警卷第13頁至第19頁）、扣押物品目錄表（見警卷第23頁至第23-1頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告表（見高雄地檢署108 年度毒偵字第3304號卷〈下稱毒偵卷〉第45頁）、市警局林園分局108 年度「現行犯」採驗尿液取號代碼登記總簿冊（見毒偵卷第47頁）各1 份、刑案現場照片8 張（見警卷第25頁至第31頁）在卷可稽，以及扣案之白色碎塊狀物9 包、白色粉末7 包、白色結晶物1 包、香菸1 支、電子磅秤2 台、甲基安非他命吸食器1 組、空夾鏈袋1 包等物可查（見警卷第33頁至第37頁）；

又前開扣案如附表編號1 所示之白色碎塊狀物品9 包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重3.6 公克），而扣案如附表編號2 所示之白色粉末7 包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.35公克），另扣案如附表3 所示之白色結晶物品1 包，經送檢驗結果檢出含甲基安非他命成分（驗餘淨重0.366 公克）等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年11月22日調科壹字第10823024600 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙在卷可憑（見偵卷第91頁、第89頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，得為本案論罪科刑之依據。

（二）至公訴意旨雖以：被告係基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意而持有上開海洛因16包，而認被告此部分係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。

又公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述，以及上開扣案之海洛因16包、電子磅秤2 台、空夾鏈袋1 包為其論據。

訊據被告於本院審理中堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案毒品係購買供己將來施用等語。

經查：1.被告固於警詢、偵查中供稱：扣案之16包海洛因，小包預計賣200 元，大包預計賣2,000 元，我本來這個月要去執行，想說要賺一點錢，原本打算看朋友有沒有需要等語（見警卷第6 頁至第7 頁，偵卷第41頁），惟其於本院審理中陳稱：當時我把毒品分裝好，心裡想這樣吃比較省、不會吸食過量，也可以換一些錢，但是我只是心裡想而已，並沒有去做。

外面毒品一包賣2,000 元，我是按毒品之行情價回答警察等語（見本院卷第40頁至第41頁、第137 頁）。

而按所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；

行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照），以避免過於前置認定意圖犯之構成要件，而陷入處罰思想犯之危險。

觀諸被告警詢、偵查中之上開供述，均僅係泛稱其想藉由販賣毒品賺錢，而未就販賣毒品之日期、對象為具體描述，再者，遍查卷內並無任何人證、物證（例如通訊監察譯文、通聯紀錄）等客觀事證，足以佐徵被告確有販賣毒品之「意圖」，是被告辯稱其僅係單純心想，全然未付諸行動，供出毒品賣價僅係依市場行情回答等語，尚非無稽；

復衡諸非法律專業之人民，無法區辨刑法上意圖之概念與單純心中想法間之差異，符合常情，而被告於警詢、偵查中均未有辯護人陪同，此有各次筆錄附卷可查，是被告有無法藉由辯護人之專業協助，做出符合其真意答辯內容之高度可能，故在此情形下，得否評價被告已就意圖販賣而持有毒品「自白」，以及得否逕認其主觀上有販賣毒品之意圖，已非無疑。

2.次按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

又行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的取得毒品而持有，尚不得僅憑查獲毒品相關工具等情狀，推定行為人必係基於營利目的而販入。

是行為人客觀上單純持有毒品之事實，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。

經查，被告固於前揭時、地為警扣得上開16包海洛因、電子磅秤、空夾鏈袋等物，然別無其他證據足認被告購入、分裝毒品後，有供其日後出售牟利之意圖，前已敘明；

復參諸被告自87年間起，即因多次施用毒品犯行經法院判刑確定，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，本案被告亦另有施用第一級、第二級毒品之犯行，可知被告未能戒毒，並長期持續施用不同種類之毒品，毒癮甚深，對於毒品之耐受性自與一般人有別，佐以扣案之16包海洛因之驗前淨重合計僅有3.98公克乙情，此有上開卷附之鑑定書可憑（見偵卷第91頁），此數量仍屬個人持有供己施用之合理範疇，是其於本院審理中稱：海洛因16包是我之後自己要施用的，我自己施用的量比較多；

大包的可以吸食3 次，小包的可以吸食1 次，將海洛因分裝成大包小包比較不會施用過量，加入葡萄糖是要讓純度不要那麼強，以免施用後致命等語（見本院卷第79頁、第139 頁），尚可信採，自難逕以扣得上開毒品、物品，以及被告分裝毒品、洗糖稀釋之行為，認其必係意圖供販賣而持有海洛因。

3.綜上所述，被告於警詢、偵查中之供述，尚不足以作為意圖販賣而持有毒品之論據，縱認被告曾經自白，檢察官所舉之卷內事證，均無從作為被告自白之補強，而使本院形成被告意圖販賣而持有第一級毒品之確信。

此外，復查無其他積極證據足證被告主觀上有販賣之意圖，本院自難遽以意圖營利而持有第一級毒品罪相繩。

（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告就事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

公訴意旨認應依同條例第5條第1項之意圖營利而持有第一級毒品罪論處，起訴法條尚有未洽，惟持有第一級毒品，與起訴之社會基本事實同一，復經本院於審理時（見本院卷第77頁、第130 頁）當庭告知檢察官、被告及辯護人可能涉犯此部分罪名，使之為辯論，自無礙於雙方之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條；

核被告就事實欄二、所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又被告施用前分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為其施用之高度行為吸收，均不另論罪。

被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之加重或減輕1.被告前因施用毒品案件，經本院101 年度審訴字第3055號判決判處有期徒刑4 月、8 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱第一案）。

又於102 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴緝字第46號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定，該2 罪嗣經本院以103 年度聲字第5132號裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第二案）。

第一、二案接續執行，於104 年11月4 日縮短刑期假釋出監，於105 年3 月31日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告於徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件。

本院審酌上開構成累犯之罪為施用毒品罪，而被告本案又犯同條例罪質相同之3 罪，顯見被告於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當，經考量被告之惡性及對於刑罰適應力，認加重並無悖於罪刑相當原則及比例原則，爰均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

惟查，被告固供出其毒品來源為綽號「阿生」之人，經本院函詢結果，目前均未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯乙節，有市警局林園分局高市警林分偵字第10971048300 號函1份在卷可參（見本院卷第145 頁），是被告上開犯行，均尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此指明。

（三）爰審酌被告前有多次施用毒品前科（構成累犯之部分不重複評價），素行非佳，詎仍不知戒除毒品，而犯本案之持有第一級毒品及施用第一、二級毒品犯行，所為實應非難；

惟念及被告上開犯行屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害尚非直接，且其犯後始終坦承犯行，態度尚可；

兼衡其於本院審理中自陳國中畢業之智識程度，以及腰傷後經濟來源靠姊姊支援（見本院卷第139 頁）之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就持有第一級毒品、施用第二級毒品罪諭知如主文所示易科罰金之折算標準。

另審酌被告上開得易科罰金之持有第一級毒品、施用第二級毒品犯行之罪質、間隔時間，再依其犯罪所生危害等總體情狀，定應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收

（一）扣案如附表編號1 至3 所示之物，經送驗結果，各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，此有上開卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份可考（見偵卷第89頁、第91頁），是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯持有第一級毒品及施用第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。

而盛裝上開毒品之包裝袋，因無法與其內毒品完全析離，併予沒收銷燬之。

至於鑑驗過程中耗損之部分既已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要。

又扣案如附表編號6 所示之摻有海洛因之香菸，為被告自承係其犯本案施用第一級毒品犯行所剩餘（見警卷第5 頁），是上開香菸之濾嘴中有海洛因殘留而無法析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於施用第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。

（二）扣案如附表編號4 、7 所示之電子磅秤2 台、空夾鏈袋1包，係被告所有，供其犯持有第一級毒品犯行，而扣案如附表編號5 所示之甲基安非他命吸食器1 組，為被告所有，供其犯施用第二級毒品犯行，均經被告自承在卷（見警卷第5 頁至第6 頁，偵卷第40頁），均應依刑法第38條第2項規定，分別於被告所犯持有第一級毒品、施用第二級毒品罪項下宣告沒收。

（三）上開多數宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡書瑜
法 官 李承曄
法 官 楊甯伃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
書記官 陳蓉柔

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

附表
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│編號│扣案物      │數量│備註                        │
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│ 1  │海洛因      │9包 │呈碎塊狀（原編號4 至7 、編號│
│    │            │    │13至17），合計淨重3.62公克；│
│    │            │    │驗餘淨重3.6 公克；純值淨重1.│
│    │            │    │24公克；純度34.39%          │
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│ 2  │海洛因      │7包 │呈粉末狀（原編號2 、3 、8 至│
│    │            │    │12），合計淨重0.36公克；驗餘│
│    │            │    │淨重0.35公克                │
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│ 3  │甲基安非他命│1包 │呈白色結晶狀（原編號1 ），驗│
│    │            │    │前淨重0.376 公克；驗餘淨重0.│
│    │            │    │366 公克                    │
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│ 4  │電子磅秤    │2台 │                            │
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│ 5  │甲基安非他命│1組 │                            │
│    │吸食器      │    │                            │
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│ 6  │摻有海洛因之│1支 │                            │
│    │香菸        │    │                            │
├──┼──────┼──┼──────────────┤
│ 7  │空夾鏈袋    │1包 │                            │
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