臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,109,訴,104,20200604,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第104號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊○○



選任辯護人 謝育錚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4805號、108年度偵字第10735 號），本院判決如下：

主 文

楊○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。

扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收之。

其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實欄部分），無罪。

事 實

一、楊○○明知愷他命（ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N, N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；

硝西泮（Nitrazepam）則為同條例第2項第4款所管制之第四級毒品，均不得非法販賣，竟基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意，於民國108年3月3日8時13分許，先以其所持用之行動電話1 支（IPHONE廠牌、含門號0000000000號之SIM卡1張），作為聯絡工具，經由微信通訊軟體向綽號「超人」之不詳人士表明要購買毒品咖啡包後，於同日8 時53分許，在高雄市鳳山區誠義路與誠平路口，以新臺幣（下同）1萬8,000元之代價，向「超人」指派到場交易之張○○購買愷他命1 包，及含有前開4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之毒品咖啡包共計43包。

楊○○購得前開毒品咖啡包後，欲將所購得之愷他命以1包1克（價格未定）、毒品咖啡包以1包500元出售，惟未及分裝出售獲利前，即於同日11時20分許，在高雄市○○區○○街00號前，因違規停車而為警盤查，並在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，起出並扣得上開毒品咖啡包43包（含有4-甲基甲基卡西酮純質淨重共計9.27公克，其餘毒品因所含量微無從計算其純質淨重）、愷他命1包（純質淨重5.496公克）及前揭手機1 支，而揭悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分（即起訴書犯罪事實欄部分）

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時就證據能力部分均同意有證據能力（本院訴字卷第193頁、第193頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡至其餘本判決以下所引用之非供述證據，因查無實施刑事訴訟程序公務員違法取證之情事，且均與待證事實具關聯性，並經本院合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審理時均坦承不諱（警卷第13至15頁、偵二卷第21頁、訴字卷第145、193頁），核與證人即被告同車之朋友李垣儫於警詢時關於為警盤查經過之證述一致（警卷第29頁背面），且有被告與「超人」之微信對話擷圖、被告向張○○購買毒品之監視器畫面擷圖、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告2 紙、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場查獲照片2 幀在卷可稽（分見警卷第4 頁、第20頁、第48至49頁、偵一卷第35至36頁、第37至41頁、第43頁、第55頁），復有咖啡包43包、白色結晶體1包及行動電話1支（IPHONE廠牌、含門號0000000000號之SIM卡1張）扣案可佐。

又扣案之咖啡包43包、白色結晶體1 包經送鑑驗結果，確各含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命成分，及第四級毒品硝西泮成分乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙（檢驗字號：高市凱醫驗字第58430號）、內政部警政署刑事警察局108年12月5日刑鑑字第1080090342號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙（檢驗字號：高市凱醫驗字第60704 號）存卷為憑（警卷第45至46頁、偵一卷第209至210頁、第219 頁），是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院108 年度台上字第2064號判決意旨參照）。

查被告於偵訊時自承：上開扣案愷他命和毒品咖啡包都是要出售的，前者的價格還沒想好，後者則欲以1包500元出售等語（偵二卷第21頁），相較於其以1萬8,000元之成本向張○○購得，如依被告之計畫僅將43包咖啡包各以500 元出售，已可獲利，遑論其尚構思所欲出售第三級毒品愷他命之販賣價格，是被告本案犯行主觀上確有營利之意圖，至為灼然。

嗣被告未及出售，即為警盤查而逮捕，其主觀上既基於營利之意圖而販入上開毒品，然因尚未覓得買家而未及賣出，因而不遂，僅能論以販賣未遂。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠按愷他命（ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N, N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；

硝西泮（Nitrazepam）則為同條例第2項第4款所管制之第四級毒品，均不得非法販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，以及同條例第4條第4項、第6項販賣第四級毒品未遂罪。

被告意圖營利，以一行為販入第三級、第四級毒品，觸犯上開二罪名，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈡刑之減輕事由⒈未遂犯：被告本案犯行，已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，已如上述，為未遂犯，考量其整體犯罪情節以及尚未實際將毒品流入市面，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑：另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告對於本案犯行，於偵查及審判中均自白不諱，亦如前述，是被告之本案犯行，應依法減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑：又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。

經查，被告供稱本案販賣第三級、第四級毒品來源為張○○，並經被告指證後為警查獲，現由臺灣高雄地方檢察署以108年度偵字第17893號偵辦中，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年4月25日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣高雄地方檢察署偵查卷宗影本各1 份附卷足憑（見警卷第12至15頁、第16至17頁、偵一卷第163至169頁），爰考量因其供述而查獲毒品來源之規模、情狀等，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

⒋加以，被告既有上開刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減之。

㈢量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命（ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N, N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetaze pam ）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；

硝西泮（Nitrazepam）則為同條例第2項第4款所管制之第四級毒品，使用者均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為本件犯行，恐致生危害於社會及他人身體健康，且對於國家民族之發展亦有所妨礙，而被告正值青年，其本可守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎其為牟求私利，無視法令之厲禁，著手販入上開毒品，危害國民健康及社會秩序，誠屬不該，惟念被告坦承犯行之犯後態度，參以被告本案犯行，僅止於未遂階段，尚未覓得買家復未有實際金錢所得；

並參酌本案之毒品數量、暨其自述國中畢業之智識程度、原本從事水電工作、家庭經濟狀況小康等語（警卷第12頁、聲羈卷第21頁、本院訴字卷第199 頁背面）等一切情狀，爰量處如主文第一項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均「沒收銷燬」之；

同條項後段規定，查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒入銷燬」之。

足見查獲之第三、四級毒品並非在沒收銷燬之列。

然欲販賣而販入第三級毒品，已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

扣案如附表編號1、2 所示之物，經鑑驗結果，確分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、及第四級毒品硝西泮成分，均為違禁物，且係被告用以販賣未遂而遭查獲之第三、四級毒品，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收之；

至前開用以盛裝第三、四級毒品之包裝袋，其上留有該毒品之殘渣而難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併均予宣告沒收之；

另鑑驗耗損之部分已滅失，自無庸宣告沒收。

㈡另按，毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

。

經查，被告本案意圖營利而販入毒品時，係持用扣案如附表編號3 所示之行動電話與「超人」所指派到場交易之張○○聯繫，業據其自陳在卷（見警卷第3、4頁），該行動電話自屬被告意圖販賣而購入第三級、第四級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，併宣告沒收之。

貳、無罪部分（即起訴書事實欄部分）

一、起訴訴意旨另以：被告於108年2月28日凌晨3 時許，在不詳地點，販賣金額、數量均不詳之第三級毒品愷他命給通訊軟體LINE稱號「歐陽鋒」之不詳人士。

因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

末按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

此項規定之立法旨意在於防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

而所謂補強證據，是指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院105年度台上字第198號判決意旨可資參照）。

三、起訴意旨所指上開被告販賣第三級毒品之犯行，無非僅以被告於警詢及偵訊之自白、被告與「歐陽鋒」之微信對話紀錄等，為其主要之論據。

四、被告固於警詢、偵訊、準備程序及本院審理中均坦承起訴書事實欄所載之販賣第三級毒品罪嫌（警卷第8 頁、偵一卷第107頁背面、訴字卷第147、149 頁），然徵之上開說明，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，以免冤抑。

經查：㈠觀諸本件檢察官所提出之被告與「歐陽鋒」之微信對話紀錄，可知被告於108年2月28日0 時15分許，固傳送以夾鏈袋包裝之白色結晶體置放於電子磅秤上之照片（按：電子磅秤顯示「1.45」公克），且各傳送4秒、6秒之語音訊息予「歐陽鋒」（按：上開語音訊息之內容，則據被告於警詢中供承乃「1.45、3500」等語【警卷第8 頁】）；

且「歐陽鋒」以文字訊息回覆：「ok、行的話長期找你」、「覺得可行的話我一個禮拜最少三趟」等語，有被告與「歐陽鋒」之微信對話擷圖在卷可佐（警卷第8 頁），上開微信對話紀錄固可資佐證被告確與「歐陽鋒」聯繫之事實，然被告所傳送之以夾鏈袋包裝之白色結晶體置放於電子磅秤上之照片中，該白色結晶體究為何物，是否確為第三級毒品愷他命，遍查卷內所附全部卷證，除被告之自白外，別無其他相關事證諸如：「歐陽鋒」到案之證詞、鑑定報告、交易金流、帳冊、該照片中所顯示之電子磅秤為警扣案等可資佐證，則揆之上述，本院礙難僅憑被告之自白即為被告不利之認定。

㈡況且，被告就該部分販賣第三級毒品愷他命之數量、價格等事項，迭次之供述如下：⒈於108年3月3 日警詢中供稱：賣1.45公克之愷他命，交易價格3500元等語（警卷第8頁）⒉再於108年3月3日偵訊時陳稱：伊要賣1.3公克之愷他命，交易價格3500元等語（偵一卷第107頁背面）。

⒊又於108年4月25日警詢中供述：伊是賣1公克多的愷他命1包，交易價格為1500元，及咖啡包約3 包，價格為1500元等語（警卷第14頁）。

⒋以上，可知被告關於此部分遭起訴之犯行（即起訴書犯罪事實欄部分），就所欲販賣之毒品數量、金額等，前後供述顯有扞格，則其迭次之自白是否與事實相符，已非無疑。

再者，觀以本件被告未曾有何販賣第三級毒品犯行之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是本院亦難以僅憑被告關於此部分犯行前後齟齬之自白，即為不利於被告之認定。

㈢從而，被告此部分遭起訴之犯行（即起訴書犯罪事實欄部分），除了前開微信對話紀錄擷圖，以及被告前後不一之供述外，別無其他積極證據可資佐證被告確有上述之販賣第三級毒品愷他命之犯行，自難以該罪相繩。

五、綜上所述，本件被告被訴如起訴書犯罪事實欄所示之販賣第三級毒品犯行，除被告前後不一致之自白以及微信對話紀錄外，尚乏與該犯行具有關聯性之補強證據，而該微信對話紀錄亦僅得證明被告確與「歐陽鋒」聯繫之事實，為是否確係交易第三級毒品愷他命，則遍查卷內尚乏相關積極事證可佐，難遽以認定被告有此部分之犯行。

從而，依檢察官所舉之事證，在客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，揆諸前揭法條及判例意旨，本於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院無從形成被告此部分有罪之確信，基於無罪推定原則，自應為無罪判決之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡書瑜

法 官 孫沅孝

法 官 李承曄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
書記官 陳美月
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬────────┬────────┐
│編│物品名稱及數量│    鑑驗結果    │      備註      │
│號│              │                │                │
├─┼───────┼────────┼────────┤
│1 │愷他命1包（含 │確呈第三級毒品愷│高雄市立凱旋醫院│
│  │包裝袋1只）   │他命陽性反應（檢│濫用藥物成品檢驗│
│  │              │驗前淨重6.784 公│鑑定書（檢驗字號│
│  │              │克，檢驗後淨重6.│：高市凱醫驗字第│
│  │              │755 公克，純質淨│60704 號，見偵一│
│  │              │重約5.496公克） │卷第219頁）     │
├─┼───────┼────────┼────────┤
│2 │毒品咖啡包43包│①其中2包：     │內政部警政署刑事│
│  │（均含包裝袋）│檢出第三級毒品4-│警察局108年12月5│
│  │              │甲基甲基卡西酮成│日刑鑑字第108009│
│  │              │分，驗前總毛重23│0342號鑑定書（偵│
│  │              │.95 公克，驗前總│一卷第209至210頁│
│  │              │淨重約21.91 公克│）              │
│  │              │。              │                │
│  │              │②其餘41包：    │                │
│  │              │檢出第三級毒品4-│                │
│  │              │甲基甲基卡西酮、│                │
│  │              │甲基-N,N-二甲基 │                │
│  │              │卡西酮、硝甲西泮│                │
│  │              │及第四級毒品硝西│                │
│  │              │泮成分，驗前總毛│                │
│  │              │重506.81公克，驗│                │
│  │              │前總淨重約463.76│                │
│  │              │公克。          │                │
├─┼───────┼────────┼────────┤
│3 │行動電話1 支（│無              │供本件販賣第三級│
│  │IPHONE廠牌、含│                │毒品未遂犯行所用│
│  │門號0000000000│                │之物            │
│  │號之SIM卡1張）│                │                │
└─┴───────┴────────┴────────┘