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臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第31號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳佳偉
選任辯護人 邵勇維律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 農曉芳
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
被 告 陳思菁
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第16869 號、108 年度偵字第17534 號、108 年度毒偵字第2992號），本院判決如下：
主 文
陳佳偉犯如附表一編號1 至4 所示之罪，分別處如附表一編號1至4 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑捌年捌月。
農曉芳犯如附表一編號3 所示之罪，處如附表一編號3 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。
其餘被訴意圖販賣持有第一、二、三級毒品部分，無罪。
陳思菁犯如附表一編號5 所示之罪，處如附表一編號5 「罪刑及沒收欄」所示之刑。
事 實
一、陳佳偉與農曉芳為同居男女朋友關係，均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有；
陳佳偉亦明知甲基安非他命經主管機關公告為第二級管制藥品，屬藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，仍分別為下列行為：㈠陳佳偉基於販賣第一級毒品以營利之犯意，使用其所有如附表二編號1 所示之電子磅秤供分裝秤量毒品之用，並以其所有如附表二編號2 所示之門號行動電話供販賣毒品聯絡之用，於民國108 年7 月31日8 時許，使用上開行動電話搭載通訊軟體LINE與古峻銘聯絡，雙方達成買賣海洛因之合意，陳佳偉即於同日9 時2 分許，在址設高雄市○○區○○○路000 號「小北百貨瑞源店」前，交付海洛因1 小包（重量約0.2 公克）予古峻銘（另經本院以108 年度審訴字第1213號判決有罪確定），並收訖價金新臺幣（下同）2,000 元完畢。
㈡陳佳偉基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，先於108 年8 月13日，在其位於高雄市○○區○○路00號2 樓Q 號房住處，向真實姓名年籍不詳、綽號「胖哥」之男子，以10萬元價格同時販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻捲煙（數量略重於附表二編號3 至5 所示）後，使用前開電子磅秤分裝秤量毒品，續於108 年8 月14日7 時37分許，持用上開行動電話搭載通訊軟體MESSENGER與古峻銘聯絡，雙方達成買賣海洛因之合意，陳佳偉即於同日稍晚某時許，在址設高雄市○○區○○○路000 號「柯公館KTV 」，交付前開販入之海洛因1 小包（重量約0.2 公克）予古峻銘，價金2,000 元則賒欠未收取。
㈢陳佳偉、農曉芳共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，推由陳佳偉持前開電子磅秤分裝秤量毒品，並於108 年8月17日15時13分稍早某時許，使用上開行動電話搭載通訊軟體MESSENGER 與陳思菁聯絡，雙方達成買賣甲基安非他命之合意，陳佳偉即於同日15時13分許，騎乘機車搭載農曉芳前往陳思菁位於高雄市○○區○○街000 號住處，推由農曉芳交付前開販入之甲基安非他命1 小包（重量約0.05公克）予陳思菁自行施用（詳下述），並收訖價金500 元完畢後交予陳佳偉。
㈣陳佳偉另基於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯意，於108 年8 月20日18時前某時許，在其與農曉芳位於高雄市○○區○○路00號2 樓Q 號房住處，同時無償轉讓前述販入之海洛因及甲基安非他命若干（重量不詳，惟無證據證明轉讓之海洛因淨重達5 公克以上、甲基安非他命淨重達10公克以上）予農曉芳自行施用（農曉芳施用毒品部分另經本院以108 年度簡字第4222號判決有罪確定）。
二、陳思菁前因施用毒品案件，經本院以101 年度毒聲字第96號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於101 年6 月19日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以101 年度毒偵緝字第171 號不起訴處分確定；
又於執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第6000號判處有期徒刑2 月確定，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於前揭時、地向陳佳偉與農曉芳買受甲基安非他命後，即於108 年8 月17日18時許，在其位於高雄市○○區○○街000 號2 樓住處，使用玻璃球吸食器（未扣案），以燒烤煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。
三、嗣經警持票執行搜索，先於108 年8 月20日20時10分許，在陳佳偉、農曉芳位於高雄市○○區○○路00號2 樓Q 號房住處，扣得如附表二所示之物；
另於同日23時許，在古峻銘位於高雄市新興區自立二路8 樓之9 住處，扣得其向陳佳偉買受施用剩餘之海洛因1 包；
復經警分別對古峻銘、陳思菁、農曉芳採尿送驗後各呈第一、二級毒品陽性反應，因而查獲全情。
四、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本判決所引用證人於審判外陳述及其他具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告陳佳偉、農曉芳、陳思菁（下稱被告陳佳偉等3 人）及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院109 年度訴字第31號卷〈下稱本院卷〉第103 、119 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力；
其餘非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據㈠前揭事實，業據被告陳佳偉等3 人於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱（見高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10872445200 號卷〈下稱警一卷〉第9-18、53-62 頁、高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第00000000000號卷〈下稱警二卷〉第81-88 頁，臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第16869 號卷〈下稱偵一卷〉第11-14 頁，本院108 年度聲羈字第492 號卷第20頁，本院卷第128 、222-230頁），且經證人古峻銘、證人即同案被告陳思菁於警詢時證述綦詳（見警二卷第63-72 、81-88 頁），互核相符無訛；
並有本院108 年度聲搜字第962 號搜索票、高雄市政府警察局新興分局108 年8 月20日搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、通訊軟體對話紀錄、勘查採證同意書、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（陳思菁，代碼A000000 號）、毒品嫌疑人尿液代碼與真實姓名對照表（陳思菁，代碼A000000 號）、高雄市政府警察局新興分局尿液代碼與姓名對照表（古峻銘，代碼A000000 號）、尿液檢體監管紀錄查核表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（代碼A000000 號、代碼A000000 號）、毒品初步檢驗報告單暨檢驗照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍資料對照表、108 年7 月31日「小北百貨」瑞源店監視器錄影畫面照片、高雄市苓雅區英義街現場監視器錄影畫面照片、扣押物品照片等資料在卷可稽（見警一卷第28、33、35、39-41 、79、85-99 、99-108、118-127 頁，警二卷第73-76 、95-102、118 、124-129、138 、148-150 、165-168 頁，高雄市政府警察局新興分局警新分偵字第10872779400 號卷〈下稱警三卷〉第23頁，臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第17534 號卷〈下稱偵二卷〉第97-105頁，本院卷第159 頁），及如附表二所示之物扣案為憑（見本院卷第61-66 頁）；
而前揭扣案如附表二編號3 至5 所示之物經送驗後，確實分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品四氫大麻酚成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（見偵二卷第97-105頁），足認被告陳佳偉等3 人上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，而政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
本件被告陳佳偉、農曉芳交易之對象均非至親，亦無特殊情誼，茍無利得，其等應無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理，參以被告陳佳偉自承業已收取事實欄㈠、㈢上開價金完畢；
事實欄㈡部分則賒欠尚未收取等語（見本院卷第224-225 頁），且被告陳佳偉如事實欄㈡所示販賣第一級毒品海洛因之價格，對照其所供述販入價格顯較高昂（見警一卷第16頁），參諸前揭說明，應認被告陳佳偉、農曉芳販賣上開毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，均係基於營利之意圖所為無訛。
㈢另被告陳思菁有如事實欄所載施用毒品前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見外放前科資料卷），其於初犯經觀察、勒戒後，曾於5 年內再犯經依法追訴，其後又再犯經判決有罪確定，其本案施用第二級毒品犯行，已屬三犯以上，並非毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「5 年後再犯」之情形，依同條例第23條規定，自應予追訴處罰。
㈣綜上，本件事證明確，被告陳佳偉等3 人前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
㈤至於犯罪事實欄㈣部分，起訴書記載犯罪時間為108 年8月20日18時許，此係證人即同案被告農曉芳自承施用毒品時間，而非被告陳佳偉轉讓海洛因、甲基安非他命時間，此觀證人即同案被告農曉芳警詢筆錄內容甚明（見警一卷第60頁），顯屬誤載且不影響犯罪事實之同一性，應由本院逕予更正如前，附此敘明。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數 1.按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定公告列管之第一級毒品；
甲基安非他命、大麻則係同條項第2款規定公告列管之第二級毒品，甲基安非他命並經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第二級管制藥品，屬藥事法第22條所稱之禁藥，依法均不得販賣、轉讓、施用及持有。
核被告陳佳偉等3 人所為：①如事實欄㈠部分，被告陳佳偉係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
②如事實欄㈡部分，被告陳佳偉係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
③如事實欄㈢部分，被告陳佳偉、農曉芳均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
④如事實欄㈣部分，被告陳佳偉係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；
⑤如事實欄部分，被告陳思菁則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
2.如事實欄㈣部分，起訴意旨雖認被告陳佳偉轉讓甲基安非他命部分係構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。
然行為人明知甲基安非他命為禁藥，未經許可轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬法規競合關係；
而轉讓禁藥罪為7 年以下有期徒刑得併科5,000 萬元以下罰金之罪，轉讓第二級毒品罪則為6 月以上5 年以下有期徒刑得併科70萬元以下罰金之罪，除轉讓第二級毒品數量淨重達10公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑二分之一外，仍以轉讓禁藥罪之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應依較重之轉讓禁藥罪處斷（最高法院108 年度台上字第3692號判決意旨同此見解），本件既無積極具體證據足認被告陳佳偉轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，參諸前揭說明，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，此部分起訴意旨容有未洽，惟因上開基本社會事實同一，本院自得於告知應變更罪名（見本院卷第189 頁），保障當事人於訴訟上權利，變更起訴法條而為審理。
3.被告陳佳偉等3 人持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
如事實欄㈡部分，起訴意旨雖認被告陳佳偉持有第一、二級毒品部分另構成意圖販賣而持有第一、二級毒品罪而應予分論併罰（被告陳佳偉意圖販賣持有第三級毒品部分，詳後述不另為無罪諭知部分）。
惟刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入；
⑵意圖營利而販入並賣出；
⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，從行為階段理論立場，意圖營利而販入即為前述⑴、⑵販賣罪之著手。
故行為人意圖營利販入毒品後，第一次販賣他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院102 年度台上字第414 號判決意旨同此見解），而被告陳佳偉於本院審理時供承：扣案毒品是我於108 年8月13日一起向「胖哥」買進來的，108 年8 月14日賣給古峻銘、108 年8 月17日賣給陳思菁都是從裡面拿等語（見本院卷第230 頁），卷內復無其他不利被告之證據，應認被告陳佳偉於108 年8 月14日賣出海洛因與古峻銘、108 年8 月17日賣出甲基安非他命與陳思菁，各係其於同年8 月13日販入上開毒品後所為第一次賣出行為，乃接續原先販入之犯意而為，應僅論以販賣毒品既遂罪，此部分起訴意旨即有未洽。
4.又如事實欄㈣部分，被告陳佳偉同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命與農曉芳，屬一行為而觸犯數罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。
另如事實欄㈢部分，被告陳佳偉、農曉芳就販賣第二級毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
末如事實欄㈠㈡㈢㈣部分，被告陳佳偉所犯販賣第一級毒品（2 罪）、販賣第二級毒品（1 罪）、轉讓第一級毒品（1 罪），或行為態樣互殊、或時地有別、對象不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡刑之加重及減輕事由1.累犯之加重⑴查被告農曉芳前因施用毒品案件，經本院以①98年度審訴字第326 號判處有期徒刑8 月、4 月；
②98年度審訴字第971號判處有期徒刑8 月（共2 罪）、4 月（共2 罪）確定；
③98年度審訴字第2239號判處有期徒刑8 月、4 月確定；
④98年度審訴字第2392號判處有期徒刑8 月、4 月確定；
上開①②③④各罪，再經本院以98年度審聲字第4137號裁定應執行刑有期徒刑4 年2 月確定，於101 年6 月5 日假釋出監付保護管束，嗣遭撤銷假釋，應執行殘刑10月9 日（下稱甲案）；
又因施用毒品案件，經本院以⑤102 年度審訴字第965 號判處有期徒刑8 月、4 月確定；
⑥102 年度審訴字第2105號判處有期徒刑9 月、4 月確定，上開⑤⑥各罪所處之刑，經本院以103 年度聲字第2105號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案）；
另因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第667 號判處有期徒刑9 月、4 月確定，上開2 罪所處之刑，經本院以104 年度聲字第1098號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱丙案）。
嗣上開甲乙丙案接續執行，於105 年9 月9 日假釋，於106 年9 月23日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見前科資料卷）。
其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯如事實欄㈢所載有期徒刑以上之罪，為累犯，除其中法定刑為無期徒刑部分不得加重以外，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，其餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵另被告陳思菁前因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第5218號、106 年度簡字第2506號分別判處有期徒刑5 月、6月確定，上開二罪再經本院以107 年度聲字第301 號裁定應執行有期徒刑9 月確定，嗣於107 年9 月5 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見前科資料卷) 。
其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯如事實欄所載有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告陳佳偉就如事實欄㈠㈡㈢㈣所載犯行，被告農曉芳就如事實欄㈢所載犯行，俱於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，自均應依前揭規定，分別減輕其刑。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。
查被告陳佳偉於偵查中雖供稱其毒品來源為綽號「胖哥」之人（見警一卷第16-17 頁，本院卷第226-227 頁），惟迄至本案辯論終結，偵查機關均未查獲其他正犯或共犯，有卷附高雄市政府警察局新興分局109 年4 月6 日函文可參（見本院卷第165 頁），是偵查機關並未因被告陳佳偉指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，與上開減輕之規定未符，尚不得援以減免其刑，併此指明。
4.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
查被告陳佳偉所犯如事實欄㈠㈡所載販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，固應予非難，惟酌以其每次販賣金額均僅有2,000 元，數量非鉅，且販賣對象為同一人，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，適用前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，科以最低刑度有期徒刑15年仍嫌過重，此部分爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
至被告陳佳偉所犯如事實欄㈢所載販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低已得宣告有期徒刑3 年6 月，其犯罪情狀客觀上並無足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，自無得依該規定酌減其刑之餘地，被告陳佳偉辯護人主張此部分應同依上開規定酌減其刑，並不可採。
5.準此，被告陳佳瑋所犯如事實欄㈠㈡所載犯行，同具有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條所定2 種減輕事由，均應依刑法第70條規定，予以遞減其刑（如事實欄㈢、㈣犯行，則僅具有毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由）。
被告農曉芳所犯如事實欄㈢所載犯行，同時具有刑法第47條第1項加重事由、毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之（惟法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不予加重）。
至被告陳思菁所犯如事實欄所載犯行，則僅具有刑法第47條第1項加重事由。
㈢量刑依據爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳佳偉等3 人均染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，乃被告陳佳偉無視法律禁令，分別販賣海洛因、甲基安非他命予古峻銘、陳思菁，被告農曉芳則參與前述販賣甲基安非他命犯行，而被告陳思菁前已有數次施用毒品前科，猶未戒除毒癮，再為本次施用第二級毒品犯行，均應予責難；
惟念被告陳佳偉等3 人於偵查及審理時始終坦認犯行，犯罪後態度尚可；
兼衡被告陳佳偉每次販賣海洛因之價金均為2,000 元，被告陳佳偉、農曉芳共同販賣甲基安非他命之價金則為500 元，並由被告陳佳偉居於犯罪主導地位；
另被告陳佳偉自述學歷為高中肄業、從事板模工作、月薪約2 萬元、需扶養雙親等語；
被告農曉芳自述學歷為國中肄業、從事服裝業、月薪約2 萬元、無需扶養他人等語；
被告陳思菁自述學歷為高職肄業、從事服務業、月薪約2 萬元、無需扶養他人等語（見本院卷第234頁），暨其等犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告陳佳偉如附表一編號1 至4 「罪刑及沒收欄」所示之刑；
被告農曉芳如附表一編號3 「罪刑及沒收欄」所示之刑；
被告陳思菁如附表一編號5 「罪刑及沒收欄」所示之刑。
㈣定執行刑按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。
又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。
查被告陳佳偉所犯如事實欄㈠㈡㈢㈣所載犯行共4 罪，犯罪時間集中在108 年7 月31日至同年8 月20日間，其中販賣第一級毒品之對象均為古峻銘，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。
另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為不法，爰依刑法第51條第5款規定，就被告陳佳偉所犯前揭各罪，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收之宣告㈠扣案之第一、二級毒品按查獲之第一、二級毒品不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，只於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。
且因第一、二級毒品本身具社會危害性，重在除去，於數人共同犯罪時，除非毒品業已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決亦同此意旨）。
查扣案如附表二編號3 、4 至5 所示之物分係第一、二級毒品，且各係被告陳佳偉為事實欄㈡所示販賣第一級毒品犯行；
被告陳佳偉與農曉芳為事實欄㈢所示販賣第二級毒品犯行所剩餘，業如前述，不論屬於何人所有，均應依前揭規定，分別隨同被告陳佳偉、農曉芳所犯罪項下，均予宣告沒收銷燬。
另前開毒品之包裝袋，含有微量之毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，併依前揭規定，各隨同前揭犯行，宣告沒收銷燬之。
至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
㈡扣案之電子磅秤、行動電話查扣案如附表二編號1 、2 所示之電子磅秤、行動電話，係被告陳佳偉所有供如事實欄㈠㈡㈢所載販賣毒品分裝秤量及聯絡所用，業據被告陳佳偉供述明確（見警一卷第11頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同被告陳佳偉前述販賣第一、二級毒品罪犯行，諭知宣告沒收。
㈢未扣案之犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
又犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。
且於數人共同犯罪時，因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。
查本案販毒所得部分，被告陳佳偉自陳業已由其收取如事實欄㈠㈢所載販毒價金，雖未扣案，仍應分別隨同被告陳佳偉所犯販賣前揭各罪，分別宣告沒收之，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣末依刑法第40條之2第1項規定，上開宣告沒收之物，併執行之。
至其餘扣案之毒品咖啡包、毒品吸食器、毒品殘渣袋、葡萄糖、分裝鏟、注射針筒、行動電話、現金等物（見本院卷第61-66 頁），固係被告陳佳偉、農曉芳所有物品，惟均無證據證明與被告陳佳偉、農曉芳前述販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行有關，自無從於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理；
另未扣案玻璃球吸食器，固係被告陳思菁持供如事實欄所載施用第二級毒品所用之物，然無證據足認係專供施用毒品所用，價值亦屬低微，不具刑法上重要性，爰不另宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分 ㈠起訴意旨另以：被告陳佳偉意圖販賣第三級毒品（被告陳佳偉意圖販賣持有第一、二級毒品部分，詳前述販賣第一級、第二級毒品罪部分），而持有內含第三級毒品氯乙基卡西酮、MEAPP 、3 ，4 一亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包計5 包（驗前淨重分別為8.419 、9.604 、9.712 、10.819、10.415公克），嗣於108 年8 月20日20時10分許，為警持票搜索其位於高雄市○○區○○路00號2 樓Q 號房住處，始查知上情。
應認被告陳佳偉此部分另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣持有第三級毒品罪等語。
㈡經查，本件經員警於108 年8 月20日20時10分許持票搜索被告陳佳偉與同案被告農曉芳位於高雄市○○區○○路00號2樓Q 號房住處，扣得內含前述第三級毒品成分之毒品咖啡包計5 包等情，業據被告陳佳偉始終坦認不諱（見警一卷第9-11 頁，本院卷第131-132 頁），並有相關搜索扣押筆錄、濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（見警一卷第85-99 頁，偵二卷第101 頁），及上開第三級毒品咖啡包扣案為憑（見本院卷第61-63 頁），此部分之事實，固堪認定。
惟除此之外，卷內全無其他事證足資證明被告陳佳偉有何販賣第三級毒品之意圖，酌以扣案第三級毒品之數量僅有5 包，且性質上為摻有毒品成分之咖啡粉末，毒品純度非高，應認被告陳佳偉辯稱扣案毒品咖啡包係同案被告農曉芳自己施用等語，尚與卷內事證無悖。
此外，本件檢察官復未就扣案之第三級毒品咖啡包送驗鑑定純質淨重（見本院卷第233 頁），依卷內現有事證，並不足以認定被告陳佳偉持有第三級毒品純質淨重已達20公克以上，亦無由另以逾量持有第三級毒品罪相繩，此部分本應為無罪之判決，然起訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭有罪部分，具有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分㈠起訴意旨另以：被告農曉芳意圖販賣第一、二、三級毒品，而持有扣案之第一、二、三級毒品（即前述有罪部分〈含不另為無罪諭知部分〉）。
應認被告農曉芳此部分另涉犯毒品危害防制條例第5條第1 、2 、3 項之意圖販賣持有第一、二、三級毒品罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎。
且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決。
㈢起訴意旨認被告農曉芳前揭意圖販賣第一、二、三級毒品行為，係以被告農曉芳之供述及扣案毒品為其主要依據。
訊據被告農曉芳固不否認前揭時、地在其住處扣得上開毒品等情，惟矢口否認有何意圖販賣持有第一、二、三級毒品犯行，辯稱：我只有施用毒品而已等語。
㈣經查，扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻煙捲為同案被告陳佳偉於108 年8 月13日獨自出資購買一節，業據同案被告陳佳偉於本院審理時供述明確（見本院卷第226 頁），且其於販入後，除前揭事實㈢部分，係騎車搭載被告農曉芳交付甲基安非他命予陳思菁外，其餘事實㈠㈡部分均係其個人獨自販賣海洛因予古峻銘，亦係由其個人賺取各自販毒所得；
另於同年8 月20日18時前某時許，同時無償轉讓海洛因及甲基安非他命若干與被告農曉芳施用，嗣為警於108 年8 月20日20時10分許，持票搜索被告農曉芳與同案被告陳佳偉共同居住處所查獲上開第一、二、三級毒品等情，除據被告農曉芳供承不諱，且經同案被告陳佳偉證述在案，並有相關搜索扣押筆錄等資料在卷可稽，及相關毒品等物扣案為憑，業經本院認定如前，綜合本案前後各次犯行、查獲經過、雙方關係等情狀以觀，堪認前揭扣案之第一、二級毒品係同案被告陳佳偉單獨出資購入後，在其實力支配下所保管物品，被告農曉芳與同案被告陳佳偉雖係同居男女朋友關係，尚須經同案被告陳佳偉同意轉讓後始得施用，顯見扣案第一、二級毒品係同案被告陳佳偉單獨意圖販賣而販入持有，並非被告農曉芳持有（其因施用而持有毒品部分，為其另案施用毒品判決效力所及，並非本案審理範圍），而依卷內事證，復不足以認定被告農曉芳主觀上有販賣第三級毒品以營利之意圖，亦不能證明扣案第三級毒品純質淨重已達20公克以上，佐以被告農曉芳於本案查獲當日即108 年8 月20日21時20分許為警採尿送驗呈第一、二級毒品陽性反應等情（第三級毒品部分未予檢驗），嗣經檢察官聲請簡易判決處刑，經本院以108 年度簡字第4222號判決有罪確定等情，亦有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見偵一卷第51-53 頁，外放前科資料卷），應認被告農曉芳辯稱其僅係單純施用毒品等語，尚與卷內事證無悖，苟別無其他不利被告之證據，自無從僅以被告農曉芳自承有施用在其住處扣得毒品等語，遽論以其意圖販賣而持有第一、二、三級毒品罪，此部分自應為無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 陳鑕靂
法 官 鄭伊倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
書記官 郭素蓉
【附表一】
┌─┬────┬────────────────────┐
│編│犯罪事實│罪刑及沒收欄 │
│號│ │ │
├─┼────┼────────────────────┤
│1 │如事實欄│陳佳偉販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月│
│ │㈠所載│。 │
│ │ │扣案如附表二編號1 、2 所示之物，均沒收；│
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全│
│ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │價額。 │
│ │ │ │
│ │ │【註：依毒品危害防制條例第17條第2 項規定│
│ │ │、刑法第59條規定遞減其刑】 │
├─┼────┼────────────────────┤
│2 │如事實欄│陳佳偉販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月│
│ │㈡所載│。 │
│ │ │扣案如附表二編號1 、2 所示之物，均沒收；│
│ │ │扣案如附表二編號3所示之物沒收銷燬。 │
│ │ │ │
│ │ │【註：依毒品危害防制條例第17條第2 項規定│
│ │ │、刑法第59條規定遞減其刑】 │
├─┼────┼────────────────────┤
│3 │如事實欄│陳佳偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│
│ │㈢所載│捌月。扣案如附表二編號1 、2 所示之物，均│
│ │ │沒收；如附表二編號4 至5 所示之物，均沒收│
│ │ │銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收│
│ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
│ │ │農曉芳共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │刑參年柒月。扣案如附表二編號4 至5 所示之│
│ │ │物，均沒收銷燬。 │
│ │ │ │
│ │ │【註：陳佳偉依毒品危害防制條例第17條第2 │
│ │ │項規定減輕其刑；農曉芳先依刑法第47條第1 │
│ │ │項規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17│
│ │ │條第2 項規定減輕其刑】 │
├─┼────┼────────────────────┤
│4 │如事實欄│陳佳偉轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月。 │
│ │㈣所載│ │
│ │ │【註：依毒品危害防制條例第17條第2 項規定│
│ │ │減輕其刑】 │
├─┼────┼────────────────────┤
│5 │如事實欄│陳思菁施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │所載 │月。 │
│ │ │ │
│ │ │【註：依刑法第47條第1 項規定加重其刑】 │
└─┴────┴────────────────────┘
【附表二】
┌─┬─────────────────────────┐
│編│扣案物品 │
│號│ │
├─┼─────────────────────────┤
│1 │電子磅秤2 臺 │
├─┼─────────────────────────┤
│2 │門號000000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，序號│
│ │：0000000000000000號） │
├─┼─────────────────────────┤
│3 │第一級毒品海洛因4 包（各含包裝袋1 只，驗前純質淨重│
│ │合計15.87 公克，驗餘淨重合計22.53 公克） │
├─┼─────────────────────────┤
│4 │第二級毒品甲基安非他命7 包（各含包裝袋1 只，驗前純│
│ │質淨重合計15.861公克，驗餘淨重合計23.578公克） │
├─┼─────────────────────────┤
│5 │第二級毒品大麻煙捲1 支（驗前毛重0.686 公克、檢驗毛│
│ │重0.597 公克） │
└─┴─────────────────────────┘
【附錄】本案所犯法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
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