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臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 周秋航
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第16769 號），本院判決如下：
主 文
周秋航販賣第二級毒品（事實一、㈠），處有期徒刑參年玖月，扣案如附表編號1 、2 所示之物，沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之；
又販賣第二級毒品（事實一、㈡），累犯，處有期徒刑參年玖月，扣案如附表編號1 、2 及附表編號3 所示之物，依序沒收及沒收銷燬，未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、周秋航前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108 年度簡字第1252號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國108 年7月30日易科罰金執行完畢。
其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，而為下列行為：㈠周秋航於108 年7 月15日21時許，以附表編號1 所示手機內之通訊軟體「LINE」（暱稱「三哥」）與高緯豪聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，即前往高雄市○○區○○○街00號前，交付第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.3 公克）予高緯豪，高緯豪則交付新臺幣（下同）1,500 元予周秋航。
嗣高緯豪於同年7 月17日12時30分許，因形跡可疑，為警在前金區允文街51號前執行攔查，而當場扣得上開甲基安非他命1 包，經高緯豪供出毒品來源後，警方乃循線查獲上情。
㈡周秋航於同年8 月13日15、16時許，以附表編號1 所示手機內之通訊軟體「LINE」（暱稱「三哥」）與周益謙（「LINE」暱稱「Owen」）聯繫交易毒品事宜後，周益謙遂前往址設高雄市○○區○○○路000 號之「現代商務旅館」726 號房間與周秋航見面，周秋航並於同日18、19時許（起訴書誤載為8 月14日凌晨0 時許，應予更正），在上開房間內交付重量不詳之甲基安非他命予周益謙當場施用，周益謙則給付毒品價金800 元予周秋航。
嗣警方於同年8 月14日8 時許，持檢察官核發之拘票前往上開房間執行拘提周秋航之勤務，經周秋航及周益謙同意後，警方當場在房內床頭邊桌上扣得附表編號1 至4 所示之物，另在房內冰箱扣得附表編號5 所示之物，並查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然均經當事人於本院審判程序同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定，均具證據能力。
又所引非供述證據部分，因與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告周秋航於偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第14頁、第18頁、本院聲羈卷第8 頁、訴字卷第28頁、第180 頁），核與證人高緯豪於警詢中之證述、證人周益謙於警詢及偵查中所為證述相符（見警卷第41頁至第44頁、第60頁至第67頁、偵卷第9 頁、第10頁），並有被告與周益謙之「LINE」對話紀錄、被告與高緯豪交易毒品之監視器錄影畫面擷取照片、被告於「LINE」使用之暱稱及照片、警方蒐證照片、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：高雄市○○區○○○路000 號726 室）、搜索現場照片、扣押物品照片、高雄市政府警察局新興分局扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可稽（見警卷第27頁至第29頁、第71頁至第75頁、第120 頁至第125 頁、第134頁、第135 頁、偵卷第49頁至第52頁、第61頁至第67頁、第75頁、第77頁、第93頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，至其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，而其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問。
又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。
再者，販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，實無甘冒被查緝法辦重刑之危險，是本件在無其他具體可信之證據而得為不同認定之情形下，自可認被告於前揭時、地與高緯豪、周益謙所為之毒品交易係出於營利意思而為，故均屬販賣毒品之行為無誤。
從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
此規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，而所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，即應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行。
而修正前該條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
」，修正後之規定則將法定刑有期徒刑部分提高至十年以上，併科罰金之數額則提高為一千五百萬元以下，亦即，修正後規定之刑度係重於修正前之規定；
另修正前同條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，依實務見解，乃認於審判中曾一度自白，即合於「審判中自白」之要件，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
，而將與上開相關部分之文字修改為「歷次審判中均自白」者方得適用，亦未較有利於被告。
是經比較新舊法結果，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項規定判斷是否合於減刑要件。
㈡是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2 罪。
被告各次販賣第二級毒品前、後分別持有第二級毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。
又被告所犯上開2 罪，乃犯意各別，行為互異，應成立數罪而予併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：⒈被告前因施用毒品案件，經本院以108 年度簡字第1252號判決判處有期徒刑3 月確定，於108 年7 月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯事實欄一、㈡所示有期徒刑以上之罪，已合於刑法第47條第1項所定累犯之構成要件。
本院審酌被告上述構成累犯之前科為施用第二級毒品案件，而其本案所為上開犯行，又係與甲基安非他命毒品有關，俱屬違反毒品危害防制條例之行為，且該次犯行之不法內涵較諸前案更為提高，可見其無法與毒品脫離，遵守法規範之意願相對低落，對刑罰反應力不高，故就該次犯行，應有延長矯正期間，以達累犯規定之立法目的，兼顧社會防衛之效果之必要，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就被告於事實欄一、㈡所犯之罪，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重以外，餘均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
本件被告就上開2 次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白認罪，故應依上開規定，各減輕其刑。
至被告於本院審理時固供稱其本案販賣予高緯豪、周益謙之第二級毒品來源為綽號「小安」之人等語（見訴字卷第31頁、第32頁）。
惟被告於審理時亦自承其係在108 年2 月及同年3 月，分別在富驛飯店、華園飯店向「小安」購買1 錢重量之甲基安非他命，而其本身因係癌症末期，壓力較大，亦有施用甲基安非他命之需求，其購買1 錢之甲基安非他命，可供其施用半個月至1 個月等情（見訴字卷第32頁），則依被告所述向「小安」購買甲基安非他命之時間、每次購買數量，以及僅供自己施用所需數量等節觀之，實難認被告在108 年2 月、3 月向「小安」購買之甲基安非他命，除供己施用外，所餘仍足以留存到108 年7 、8 月以供販賣予高緯豪、周益謙。
況被告於警詢時另自承其在108 年4 月間，曾以29,000元之代價向通訊軟體「LINE」暱稱為「賀」之人購買半台甲基安非他命一情（見警卷第15頁），可見其在108 年2 月及3 月間向「小安」購買之甲基安非他命應已施用完畢，否則應無在108年4 月再向暱稱「賀」之人購買大量甲基安非他命之必要，益徵「小安」並非其本案所販賣之甲基安非他命毒品來源，據此，自亦無檢警人員依被告之供述而查獲其本案毒品來源「小安」之人此可能性，故尚無可否依同條例第17條第1項規定減免其刑之問題，附此敘明。
㈣本院審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，明知毒品對於人體健康戕害程度甚高，且嚴重影響社會秩序，竟為貪圖不法利益，即漠視毒品之危害性，擅將甲基安非他命販賣予高緯豪、周益謙，所為嚴重危害國民身心健康及社會風氣，長遠觀之，亦係提高社會負成本，自應嚴予非難，復審酌被告於本院審理時自陳係高中畢業之教育程度、無業，暨所述家庭生活狀況，以及罹癌之身體健康狀況，並考量被告先後2 次販賣之甲基安非他命價量高低不同，每次犯罪所生危害程度即屬有異，於量刑上仍應予以區分，惟被告第2 次犯行，尚應依累犯規定加重其刑則業如前述，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚非不佳，以及除前述構成累犯部分外，另有多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行並非良好等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑。
又刑法第51條關於數罪併罰定執行刑係採限制加重原則，經審酌被告所為上開2 次犯行，因犯罪手法並無差異，且犯罪時間集中於108 年7 、8 月間，故就被告前開行為不法內涵予以整體評價後，爰定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查本件扣案如附表編號3 所示之物，經送驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查，核屬違禁物，應依上開規定，於被告在本案所犯最後一次販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬，至該包裝袋則因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，爰依上開規定，併予沒收銷燬之。
㈡又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
本件扣案如附表編號1 所示之物，係供被告與高緯豪、周益謙聯繫販賣毒品事宜所用，而附表編號2 所示之物，則係供被告販賣毒品時秤量使用，業據被告供承明確，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依上開規定宣告沒收。
至扣案如附表編號4 、5 所示之物，均為被告所有，惟尚無證據證明該等物品與本案有何關連性，故不予宣告沒收。
㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項各有明文。
查被告於前揭時、地，各以1,500 元、800 元之價格，將甲基安非他命販賣予高緯豪、周益謙，其因販毒所取得之各該對價，均屬犯罪所得，且曾為其取得實際管領力，是縱未扣案，揆諸上開規定，仍應就各次之犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、（修正前）第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林于心
法 官 陳芸珮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
書記官 鄭人芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────┬──────────┐
│編號│扣案物名稱 │數量╱重量 │備註 │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 1 │華為廠牌行動電話（│1 支 │為周秋航所有，供其與│
│ │序號：000000000000│ │高緯豪、周益謙聯繫販│
│ │016 、000000000000│ │賣毒品事宜所用 │
│ │220 ） │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 2 │電子磅秤 │1 個 │為周秋航所有，供販賣│
│ │ │ │毒品所用 │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 3 │甲基安非他命 │2 包（驗餘淨重共計│屬第二級毒品 │
│ │ │3.372 公克） │ │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 4 │玻璃球吸食器 │1 組 │為周秋航所有，經審核│
│ │ │ │後與本案無關 │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 5 │GBL │2 瓶（檢驗後毛重分│為周秋航所有，經審核│
│ │ │別為26.074公克、25│後與本案無關 │
│ │ │.343公克） │ │
└──┴─────────┴─────────┴──────────┘
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